2 ou 3 devis = MAPA

[speedy]

en gros Me Kévin Holterbach (Avocat au Barreau de Lille - FIDAL) et Dorothée Simon (Juriste commande publique - iNord), rappellent que la CAA de Douai a jugé différemment :
Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3 (quater), 31/12/2012, 11DA00590, Inédit au recueil Lebon - Légifrance


et que
"Il convient néanmoins de garder à l'esprit que le juge pénal, lui, est de plus en plus sévère, en matière de détection des délits de favoritisme, et a déjà pu considérer, à plusieurs reprises, qu'un tel délit était constitué, en constatant une rupture d'égalité entre les candidats participant à des simili-procédures de passation de marchés publics dont la valeur était située en-deçà des seuils de procédure"

etc et conseillent de ne contacter qu'une entreprise ou de faire un vrai MAPA ...

tant que le CE n'aura pas tranché ça fera couler beaucoup de salive et d'encre ....

[hpchavaz]

Je n'ai pas accès à la tribune, il est donc présomptueux d'en faire un commentaire.

Cependant, à la lecture de l'en-tête de la tribune sur le site achatpublic.info  et de ce qu'en rapporte Speedy, je perçois un paradoxe à mettre en avant des risques pénaux pour conclure qu'il est plus prudent de ne pas demander trois devis.

Certes, je caricature, puisqu'il est sans doute indiqué que demander trois devis est une mise en concurrence et que celle-ci doit alors se faire sous la forme d'un MAPA, faute de quoi l'on commettrait un acte contraire aux dispositions ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats.

Toutefois, si l'on s'inscrit dans une telle logique, alors, je vais être taquin, la mise en œuvre d'une procédure formalisée devrait apparaître encore plus protectrice, mais surtout plus sérieusement, on devrait renoncer à toute forme de procédure allégée.

[fanchic]

J'ajouterai que la jurisprudence pénale qui selon les deux chroniqueurs est abondante est illustrée ici par un exemple datant de 2008

[hpchavaz]

N'eût été la tribune « 3 devis : pourquoi faire simple quand on peut faire n'importe quoi ? » (voir les messages immédiatement précédents), je n'aurais sans doute pas écrit ce qui suit, qui concerne la tribune de Yannick Tissier-Ferrer « Simplifier la commande publique : et si nous changions de paradigme ? », sur laquelle Mathieu vient d'attirer notre attention.

J'ai déjà exprimé sur ce forum l'idée que les règles de la commande publique ont, dès leur origine, poursuivi un objectif implicite : protéger ceux qui les appliquent. Cet objectif expliquerait en grande partie leur complexification progressive.

Finalement, n'est-ce pas aussi ce que défendent ceux qui prônent l'abandon de la pratique des "3 devis" ? Pourtant, cette position risque d'entrer en contradiction directe avec les tentatives de simplification.

On reproche souvent aux procédures de la commande publique leur complexité, comme si l'on pouvait faire abstraction de ses causes. Or, cette complexité repose sur deux grands types de facteurs :

• Une complexité inhérente à tout achat public ou privé d'une certaine envergure. Chaque achat doit répondre à divers objectifs, qu'ils soient classiques (qualité, coût, délai) ou qu'ils incluent des exigences sociales et environnementales croissantes.
• Le respect des équilibres propres à la commande publique. Il s'agit notamment de concilier liberté d'accès, égalité de traitement et bonne gestion des ressources ; d'arbitrer entre transparence ex-ante et mise en concurrence ; ou encore de trouver un juste milieu entre obligation de rendre des comptes ("Accountability") et préservation du secret des affaires.

Si la simplification est nécessaire, je crains, comme l'auteur de la tribune, qu'elle ne soit au mieux marginale, au pire contre-productive, tant que l'on ne change pas de paradigme.

Mais quel changement faut-il opérer ?

J'ai peur que ce que propose l'auteur ne remonte pas assez en amont pour pouvoir atteindre l'objectif.

Ma proposition est double :

• Appliquer systématiquement le principe de proportionnalité dans la définition des procédures, leur déroulement, leur calendrier de mise en vigeur, ainsi que , peut-être que surtout, dans les exigences, procédurales, mais pas que, imposées aux opérateurs économiques.
• Rééquilibrer les contrôles en abandonnant une approche strictement a priori au profit d'un contrôle a posteriori lorsque cela est pertinent, toujours en application du principe de proportionnalité. Ce basculement suppose également d'adapter les mécanismes de suivi et d'évaluation afin qu'ils répondent aux attentes sociétales en matière de transparence ex-post. Ainsi, plutôt que de multiplier les contraintes en amont, il conviendrait de renforcer la transparence a posteriori, garantissant ainsi un contrôle efficace sans alourdir inutilement les procédures.

[Mathieu]

• Appliquer systématiquement le principe de proportionnalité dans la définition des procédures, leur déroulement, leur calendrier de mise en vigeur, ainsi que , peut-être que surtout, dans les exigences, procédurales, mais pas que, imposées aux opérateurs économiques.

un exemple de non proportionnalité : la licence logicielle qui coûte 10 000€HT/an
1) c'est du récurent, donc le seuil de 40k€HT n'existe pas vraiment puisque reste l'obligation de veiller à choisir une offre qu'elle est bien qu'elle est belle ou de pas passer tout le temps par le même presta (qui a envie de changer de logiciel tous les ans?)
2) une durée d'utilisation de logiciel c'est au grand mini 3, 4 ans, sauf situation de très forte insatisfaction, à partir de là le seuil est très facile à dépasser sur la vraie durée d'utilisation
3) faire ne serait-ce qu'un MAPA logiciel (hors logiciels "sur étagère") c'est immédiatement l'artillerie lourde dans la gestion comme dans les risques :
     a) AMO quasi obligatoire car c'est un domaine complexe tant par sa technicité que par la diversité des offres
     b) les cahiers des charges à rallonge car on veut que l'outil fasse tout mais en même temps on essaie de ne pas le dire trop clairement car sinon 90% des offres devraient être déclarées non conformes ; on malmène la rigueur habituelle des marchés sur la notion de conformité
     c) séances de démo obligatoires car il serait très aventureux de choisir uniquement sur mémoire technique, avec l'investissement en temps que cela représente pour plusieurs agents + la gestion des risques classiques des procédés oraux insérés dans une procédure écrite
     d) la négo a rallonge car les éditeurs ont tous des particularités dans leurs conditions financières, d'hébergement, maintenance, de gestion des version, des utilisateurs supplémentaires, des passerelles vers d'autres logicielles, etc. et il faut pouvoir mettre ça à plat dans le marché
     e) et viendra en fin de marché la question qui tue : comment on fait pour la suite ? on part sur du sans pub ni mise en concurrence pour continuer avec l'outil parce qu'on en est à peu près contents et qu'on ne veut pas changer pour tellement de raisons pas forcément mauvaises : coûts de déploiement et de paramétrage, coûts internes liés au changement, climat social du service qui va faire une syncope si on change d'outil...

ce constat étant fait, je n'ai aucune solution miracle à proposer, si ce n'est... l'UGAP... d'ailleurs question, comparer plusieurs devis UGAP, est-ce un MAPA ?  non parce qu'a l'UGAP ils ont 36 logiciels paie, compta, RH, etc. comparables...

[R.J]

• Rééquilibrer les contrôles en abandonnant une approche strictement a priori au profit d'un contrôle a posteriori lorsque cela est pertinent, toujours en application du principe de proportionnalité. Ce basculement suppose également d'adapter les mécanismes de suivi et d'évaluation afin qu'ils répondent aux attentes sociétales en matière de transparence ex-post. Ainsi, plutôt que de multiplier les contraintes en amont, il conviendrait de renforcer la transparence a posteriori, garantissant ainsi un contrôle efficace sans alourdir inutilement les procédures.

Quant à cet aspect, le contrôle a posteriori reviendrait sur la logique qui tend à considérer qu'il est préférable de corriger l'éventuelle erreur avant la conclusion du contrat, afin que l'enjeu soit bien l'obtention du contrat, et non la réparation par compensation.

La culture de la proportionnalité me semble plus intéressante à développer, quand bien même je maintiens que les contraintes ne sont pas non plus démesurées (annoncer des critères, ça paraît tout de même relativement basique).

La prohibition totale du critère unique du prix pourrait en revanche être interrogée au regard du principe de proportionnalité.

[hpchavaz]

... le contrôle a posteriori reviendrait sur la logique qui tend à considérer qu'il est préférable de corriger l'éventuelle erreur avant la conclusion du contrat, afin que l'enjeu soit bien l'obtention du contrat, et non la réparation par compensation.

Pas compris,

Naturellement, il faut contrôler avant qu'il ne soit trop tard. Mais cela ne suppose pas que tout doit être détaillé dans des règles qui deviennent nécessairement compliquées afin de tenir compte de tous les cas particuliers.

Dans mon esprit, il s'agit de diminuer les règles (en application du principe de proportionnalité) imposées aux Acheteurs et de leur laisser ainsi plus de responsabilités (*), car ils devraient alors en rendre compte mieux qu'à présent.

C'est ce qui a été raté dans la directive pour les procédures avec négociation. Il est quand même surprenant que la possibilité de négociation dépende du fait que l'on, soit PA ou EA. C'est ce qui a été raté lors par la prohibition des offres variables en fonction du nombre de lots(**). C'est ce qui est raté dans les MAPA non pas tant en raison du texte, mais en raison de l'absence de référentiel. Voit-on des MAPA sans pondération des critères ?

*) éventuellement en adoptant des règles internes
**) de façon hypocrite, on se contente forcément d'un contrôle a minima sur l'obligation d'allotir en précontractuel. On revient même dessus dans les lois spécifiques aux situations d'urgence et dans le secteur du nucléaire par ce que c'est intenable.

[hpchavaz]

Une pièce de plus au puzzle : AAP 20250220 - Demande de plusieurs devis : une zone de non droit pour les entreprises ? avec une ouverture sur les autres cas, mais restant centrée sur CAA Nantes, 7 février 2025,24NT00896.

[R.J]

Notre ami Arnaud Latrèche envisage la situation du côté OE, situation qui s'est renversée depuis SMIRGEOMES ... L'aspect recevabilité constituerait un pas de plus ... Dont la dangerosité doit être mesurée. Et l'éventuelle admission réfléchie.

Pour ma part, j'aimerais qu'on prenne conscience que le contentieux de la passation des marchés touche .... 0,001 % des procédures ? Je veux bien faire des stats si besoin (encore que je crois que d'autres seraient plus compétents, et je leur fais toute confiance). Mais il ne faut pas s'alarmer pour des décisions d'espèce.

Et pour pratiquer quelque peu le contentieux du référé pré-contractuel, les solutions sont tellement dépendantes des situations qu'il me parait vain de tirer des enseignements généraux de décisions de TA, de CAA, voire même du Conseil dans une formation non solennelle.

La proportionnalité est censée être de l'office même d'un magistrat. Mais tous les magistrats n'ont pas cette culture, ou cette tendance à la liberté.

[fanchic]

La notion de seuil semble être la clé de compréhension.

Pour un achat estimé à 39 000 € un acheteur public peut choisir :
1 de ne consulter qu'un opérateur et conclure un marché avec lui
AVANTAGE : très peu de diligences donc coût de transaction minimisé
INCONVENIENT : L'acheteur peut être passé à côté d'offres économiquement plus avantageuses.
2 de mettre en oeuvre une procédure adaptée avec une publicité (nécessairement profil acheteur  + éventuellement d'autres publicités)
AVANTAGE : L'acheteur devrait pouvoir contracter avec l'offre économiquement la plus avantageuse
INCONVENIENT : les diligences à accomplir pour l'acheteur existent et leur non respect peut entrainer des décisions juridictionnelles défavorables. Le coût de transaction est donc existant
3 de mettre en oeuvre une procédure formalisée
AVANTAGE : la procédure est totalement balisée / L'acheteur devrait pouvoir contracter avec l'offre économiquement la plus avantageuse
INCONVENIENT : les diligences à accomplir sont substantielles et donc le coût de transaction est important.

A brûle pourpoint : mettre en oeuvre une procédure formalisée pour un achat de 39K€ est donc économiquement peu avantageux. Pour reprendre les termes de HP CHAVAZ, un des objectifs de la commande publique n'est donc pas rempli.
Même constat en plus pondéré quant à la mise en oeuvre d'un MAPA
Dans ces deux cas, la non atteinte de l'objectif de bonne utilisation des deniers publics est consécutive aux coûts de transaction.

Conclure ce contrat de 39K€ sans mise en concurrence ne répondrai pas non plus à cet objectif puisque d'autres offres auraient pu émerger d'une mise en concurrence et permettre à l'acheteur de choisir une offre économiquement plus avantageuse.
Sauf à ce que l'acheteur ait pu mettre en place un sourcing suffisant lui permettant de justifier que le marché conclu était très probablement le meilleur choix à faire.
Ces démarches de sourcing entrainent des coûts de transaction.

Bref, en sollicitant 3 devis (ou 4 ou 5), l'acheteur :
- accomplit des diligences mesurées (rédaction et envoi de 3, 4 ou 5 demandes de devis et pourquoi pas rédaction et envoi de 2, 3 ou 4 courriers de remerciement aux entreprises ayant répondu)
- Constate les diversités d'offres proposées (1h? 2h?)
- Signe un contrat avec l'opérateur qui apparaît avoir produit l'offre économiquement la plus avantageuse

AVANTAGE : coûts de transaction inférieur aux "procédures" 2 et 3 / offre économiquement plus avantageuse que la "procédure" 1 dans une forte proportion de cas.
INCONVENIENT : Actuellement en débat dans la communauté des acheteurs

[speedy]

la CRC de Bretagne remet une couche :  BRR2025-03  voir pages 15 à 17

[hpchavaz]

la CRC de Bretagne remet une couche :  BRR2025-03  voir pages 15 à 17

Dans le cas cité par la CRC, l'Acheteur a procédé comme pour un MAPA (publicité sur profil, RC, critères).
Il est donc logique que la CRC, et sans doute un juge s'il était saisi, considère que l'on est en MAPA.

[Mathieu]

En 2019, à l'issue d'une procédure de mise en concurrence, la commune a conclu un marché avec la société X relatif au changement des menuiseries extérieures de la cantine et de l'école de Landébia, respectivement pour 10 118 € H.T. et 24 594 € H.T.
[...]
La chambre a constaté que la traçabilité complète de la procédure n'était pas correctement assurée : il n'y a pas de procès-verbaux de remise des offres et d'ouverture des plis, et le rapport d'analyse des offres n'est pas signé.

franchement y'en a marre, ils vivent sur quelle planète ces gens là ?? ils ont plus de bébés phoques à tuer ou quoi ?

et oui, pour un marché à 10k, si un candidat me dépose son offre par mail plutôt que par plateforme, je m'en fous je la prends quand même

mais BORDEL !!!!!!!!!!!!!

modif - PS : à la relecture je me calme un petit peu car j'ai compris que le montant n'est pas 10k mais 10+25=35k

MAIS QUAND MEME, BORDEL !!! (je retire quelques points d'exclamation)

[Ponta]

Déconnecté de la réalité !

[hpchavaz]

Pièce du puzzle : Laurent Frölich & Grégoire HINZELIN - Règle des trois devis et marché public à procédure adaptée : vers une réponse plus claire du juge administratif ?

Le point d'interrogation dans le titre de l'article semble bien de mise, d'autant plus que la position des auteurs semble un peu contradictoire(*) :

"L'arrêt du 7 février 2025 de la CAA de Nantes loin d'apporter une clarification augmente le flou et un arrêt du Conseil d'Etat est désormais bienvenu. L'arrêt du 7 février 2025 permet de donner un fondement juridique à la règle dite « des trois devis ».   En revanche, une demande de plusieurs devis par une collectivité devrait, à notre sens, amener celle-ci à informer les entreprises sollicitées des critères permettant de retenir un devis plutôt qu'un autre puisque plusieurs entreprises sont, de facto, mises en concurrence et qu'il est généralement demandé aux entreprises, outre un prix, une présentation technique, organisationnelle et des références donc différents éléments qui vous servir à choisir un devis."

*) 
1/ Augmentation du flou en dépit de l'apport d'un fondement juridique.
2/ Ce n'est pas un MAPA, mais application des règles d'information propres aux procédures dont critères