2 ou 3 devis = MAPA

[R.J]

La question est donc : solliciter trois devis, est-ce organiser une mise en concurrence ?

C'est très exactement ça la bonne question !
Je rappelle que nous avons une procédure sans publicité ni mise en concurrence et des procédures avec publicité et mise en concurrence.
En revanche, il n'y a pas de procédure sans publicité mais avec mise en concurrence.
Donc, bon gré, mal gré, il va falloir faire rentrer la demande de devis dans une des deux cases : sans pub ni MeC OU avec pub et Mec.

Sans publicité ni mise en concurrence, c'est une transposition assez maladroite. Le droit communautaire n'a jamais connu cette distinction. Dans les diectives, il y a les procédures classiques, et les procédures sans publicité. Publicité et mise en concurrence, c'est quasiment synonymes dans les directives.

Faire une demande de devis, je ne vois pas comment on peut considérer cela comme une forme de publicité. Justement parce que ce n'est pas public : tout le monde ne peut pas répondre.

La publicité restreinte, ça existe. Une publicité "universelle", qui toucherait absolument tout le monde, ce n'est ni possible, ni pertinent.

Donc pour rentrer cette consultation directe dans la catégorie "avec pub et MeC", il faudrait sauter le pas et considérer que la demande de devis est une forme de publicité.

C'est bien le cas, et c'est la position du Conseil. Et on doit trouver une bonne douzaine de circulaire et instructions diverses de la DAJ qui admettent cette idée. Qui du reste fait l'objet d'un certain consensus.

Mais alors, pourquoi ne pas le faire pour tous les marchés en-dessous de 90 000 € HT en considérant que c'est une publicité adaptée (ce qui serait très souvent suffisant).

La question de la publicité adaptée implique justement de ne pas pouvoir généraliser. C'est le sens de la jurisprudence Louvre II

De l'autre côté, on pourrait croire, au premier abord, que demander plusieurs devis serait nécessairement une forme de mise en concurrence. L'idée serait qu'à partir du moment où on compare plusieurs offres, on mettrait en concurrence.

C'est bien l'idée.

Sauf qu'il y a un gros raccourci : les expressions juridiques renvoient à des sens particuliers qui peuvent être différents des expressions de la vie courante (souvenez-vous de "la répétition de l'indu"...). En droit de la commande publique, une mise en concurrence, ce n'est pas seulement comparer des offres, c'est utiliser le profil acheteur, mettre des critères, faire un RC, mettre une date limite de réponse...

Gros raccourci, je ne sais pas, mais d'un strict point de vue de la justification de l'idée, la seule affirmation selon laquelle ce ne serait pas une mise en concurrence au sens du droit de la commande publique, dont l'objet est justement de régir les conditions - diverses - dont doivent être envisagées les mises en concurrence, ça me semble assez léger comme argument. Je ne suis d'ailleurs pas certain que le terme "RC" figure en tant que tel dans le CCP, alors si c'est ce qui caractérise une "mise en concurrence au sens du code" ...

On peut donc très bien demander plusieurs devis sans que ce soit une "mise en concurrence au sens du code" (même si ça l'est au sens de la vie de tous les jours). Donc demander plusieurs devis est une procédure sans pub ni MeC. CQFD.

Là, ce n'est pas une démonstration, c'est une affirmation tautologique.

[hpchavaz]

Il serait partiellement repris via un rapport à la commission des lois, cité lui-même de manière quelque peu hasardeuse.

Il s'agit du RAPPORT SUR LA PROPOSITION DE LOI (N° 3706) DE M. JEAN-LUC WARSMANN, relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives, TOME I - RAPPORT PAR M. ÉTIENNE BLANC,  5 octobre 2011

Extrait de l'avis du Conseil d'État  page 422
« En fixant, à l'article 19-1 qu'elles prévoient d'ajouter à la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, à 15 000 euros hors taxes le seuil d'exemption de formalités de publicité et de mise en concurrence préalables pour la passation d'un marché public ou d'un accord-cadre par un pouvoir adjudicateur, les dispositions proposées, compte tenu des modalités de prise de décision en dessous de ce seuil qu'elles entendent établir par le deuxième alinéa de cet article et de la taille des marchés en cause, n'apparaissent pas, de l'avis du Conseil d'État, contraires aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures tels que, notamment, la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 les a précisés et la décision du Conseil d'État du 10 février 2010 n° 329.100, M. Perez, les a rappelés, sous la réserve, cependant, de rédiger ce deuxième alinéa de la manière suivante : « Lorsqu'il fait usage de la faculté offerte par le premier alinéa, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin »
Le Conseil d'État attire toutefois l'attention du Parlement sur les problèmes de cohérence dans la hiérarchie des normes que pourra faire apparaître la coexistence du seuil qui serait ainsi créé par le législateur et des autres seuils édictés par le pouvoir réglementaire pour définir les différentes procédures formalisées ou adaptées applicables aux marchés publics, dont l'un est inférieur à ce nouveau seuil et les autres lui sont supérieurs. »


On retrouve donc dans cet avis la source du second alinea de l'article R. 2122-8 du CCP
L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.


Pour en revenir au sujet.

La question en me semble pas être :

La question est donc : solliciter trois devis, est-ce organiser une mise en concurrence ?

Mais de savoir si "passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable" ne signifie pas "être exempté de l'obligation de procéder à une publicité ou une mise en concurrence préalable"

Je note que l'article R. 2122-8  parle du choix d'une offre, ce qui laisse penser qu'il peut y en avoir plusieurs, et, de façon subsidiaire que cela éviterait de devoir se se livrer à des contorsions pour interpréter l'article R. 2122-6 en cas de pluralité de lauréats.

[R.J]

Il s'agit du RAPPORT SUR LA PROPOSITION DE LOI (N° 3706) DE M. JEAN-LUC WARSMANN, relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives, TOME I - RAPPORT PAR M. ÉTIENNE BLANC,  5 octobre 2011

Extrait de l'avis du Conseil d'État  page 422
« En fixant, à l'article 19-1 qu'elles prévoient d'ajouter à la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, à 15 000 euros hors taxes le seuil d'exemption de formalités de publicité et de mise en concurrence préalables pour la passation d'un marché public ou d'un accord-cadre par un pouvoir adjudicateur, les dispositions proposées, compte tenu des modalités de prise de décision en dessous de ce seuil qu'elles entendent établir par le deuxième alinéa de cet article et de la taille des marchés en cause, n'apparaissent pas, de l'avis du Conseil d'État, contraires aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures tels que, notamment, la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 les a précisés et la décision du Conseil d'État du 10 février 2010 n° 329.100, M. Perez, les a rappelés, sous la réserve, cependant, de rédiger ce deuxième alinéa de la manière suivante : « Lorsqu'il fait usage de la faculté offerte par le premier alinéa, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin »
Le Conseil d'État attire toutefois l'attention du Parlement sur les problèmes de cohérence dans la hiérarchie des normes que pourra faire apparaître la coexistence du seuil qui serait ainsi créé par le législateur et des autres seuils édictés par le pouvoir réglementaire pour définir les différentes procédures formalisées ou adaptées applicables aux marchés publics, dont l'un est inférieur à ce nouveau seuil et les autres lui sont supérieurs. »


On retrouve donc dans cet avis la source du second alinea de l'article R. 2122-8 du CCP
L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

Quelques lignes à peine après cet extrait, on peut lire dans ce rapport :

Il est clair que les principes ainsi énoncés pour guider le choix des acheteurs publics – dans le cadre du relèvement de 4 000 à 15 000 euros hors taxes du seuil en deçà duquel les marchés publics sont passés sans publicité ni mise en concurrence préalables – ne sauraient, pas plus qu'aujourd'hui, imposer aux pouvoirs adjudicateurs de devoir justifier de la consultation de plusieurs fournisseurs, par exemple par la production de devis. À défaut, la simplification souhaitée par le législateur se trouverait en effet privée de sa portée.

Aussi, considérer ce rapport comme justification de la position selon laquelle solliciter des devis n'est pas mettre en concurrence me semble un peu étrange. Quand bien même j'admets volontiers la différence entre imposer une consultation de fournisseurs et ne pas l'interdire.


Et j'imagine que "consulter des fournisseurs", ce n'est pas non plus organiser une "mise en concurrence au sens du Code de la commande publique".

[hpchavaz]

Comme je l'ai indiqué, la question ne me semble pas être celle de ce qui est ou n'est pas une mise en concurrence, mais celle de la limitation,  en application du principe de proportionnalité, des obligations de mise en concurrence dans les cas où cela est approprié.

[R.J]

Je crois que nous sommes d'accord. Procédure adaptée, publicité adaptée ... Tous ces standards suggèrent l'adéquation des moyens mis en oeuvre au but. Soit la proportionnalité.

Mais nous nous écartons du sujet.

[fanchic]

Personnellement, je ne comprends même pas pourquoi l'AAP et d'autres contributeurs à la doctrine ont pu lancer un tel débat.

En deçà d'un seuil on est libre de toute obligation de procédure, la seule règle étant en fonction des conditions et de la nature de l'achat de respecter les grands principes.

Ainsi, pour acheter 20 chouquettes, je vais à la boulangerie la plus proche
Pour acquérir 20 débroussailleuses professionnelles, je vais phosphoérer un peu plus qu'aller chez le Bricomarteau du coin.

[humanisto]

Bonjour,

je viens de découvrir ces échanges (les alertes arrivent dans les spam de gmail et rien à faire pour changer cela...).

Histoire de remettre les choses au clair, je me permets un petit récap (si je trahis la pensée des auteurs, que les auteurs se manifestent  )

• Pour R.J : l'histoire de publicité et mise en concurrence serait une transcription française du droit européen qui ne ferait pas de distinction entre les deux. D'où le fait qu'on a en France forcément des procédures avec les deux ou avec aucune mais pas de mix
• Pour R.J : le fait de demander plusieurs devis serait une forme de publicité (mais une publicité restreinte)

Par conséquent, si je comprends bien la chose : demander plusieurs devis est une forme de procédure adaptée. Le fait de demander plusieurs devis nous ferait rentrer dans cette catégorie.


Par contre, pour être franc, je n'ai pas bien compris la position de HPchavaz (j'ai le covid donc pas forcément l'esprit bien rangé... vous m'excuserez...).

Ce que je note toutefois, c'est la formulation de l'article R. 2122-8 CCP : "L'acheteur veille à choisir une offre".
Un choix va plutôt dans le sens d'avoir accès à plusieurs offres (merci HPChavaz pour la remarque !).


Sur le principe général de la proportionnalité des procédures aux fins, je ne peux que souscrire. Et quand on met le seuil de 4 000 € HT à 100 000 € HT, c'est bien qu'on considère que jusqu'à 100 000, ça va, c'est proportionnel de faire comme on veux...
Et je suis d'accord avec Fanchic : je ne comprends pas cette réflexion de l'AAP (relayée par plusieurs y compris des grands professeurs, sans aucune vérification) dont le raisonnement va à l'encontre de tout principe de proportionnalité procédure/fins puisque leur raisonnement s'applique dès le premier euro. 

[hpchavaz]

Par contre, pour être franc, je n'ai pas bien compris la position de HPchavaz

Pour faire court : 3 devis ≠ MAPA

• Les textes ne sont pas aussi clairs que l'interprétation qui en est faite par ceux qui tiennent que "3 devis, c'est illégal".
• Invoquer les grands principes pour tenir que "3 devis, c'est illégal" n'est pas très cohérent avec le fait d'admettre  que le contrat direct ne pose pas de problème.
• Rien ne me semble s'opposer qu'en application du principe de proportionnalité en dessous d'un montant raisonnable(*) l'Acheteur soit libre.
• Le sourcing peut sans doute être, pour ceux qui le souhaitent, un habillage en attendant que le CE se prononce.
• Il faut faire confiance à l'acheteur, mais il doit pouvoir rendre compte de ses choix si besoin.

Enfin, un ajout (je crois) : 
Dans une situation dans laquelle deux solutions sont possibles, les organismes fournissant du conseil vont choisir la solution qui présente le moins de risque. Il n'y a pas lieu de le leur reprocher.
On peut espérer que les prises de positions de bon nombre d'acteurs s'étant exprimés, en résultaient.
Il se peut également que certains aient jugé que le moment était propice à l'obtention d'une clarification allant dans le sens de la simplification.

*) J'ai dû indiquer dans ce fil ou ailleurs que le relèvement du seuil des 100 k€ n'allait pas dans nécessairement dans le bon sens, car il est évident que le régime de liberté ne peut valoir pour des montants trop élevés.

[Piko]

Un peu de philo sur le sujet :

https://www.village-justice.com/articles/pour-rehabiliter-enfin-faculte-solliciter-plusieurs-devis-sans-basculer-dans,54070.html

[hpchavaz]

Un peu de philo sur le sujet :

https://www.village-justice.com/articles/pour-rehabiliter-enfin-faculte-solliciter-plusieurs-devis-sans-basculer-dans,54070.html

C'est l'article cité par Fanchic un peu en amont .

[Piko]

  oups

[raffalli3]

EXCELLENT article , juriste mais pragmatique , que cela inspire le CE ...

[Vivaelparaguay]

Ah, c'est sur, c'est un peu plus convainquant et mieux formulé que quand je viens brailler comme un putois sur le sujet 

[Mathieu]

moi faisant semblant de lire l'article :

[fanchic]

La pratique des 3 devis en marchés publics : usages, portée, limites par M KLUCZYNSKI et E PARMENTIER dans Contrats et Marchés Publics de 11/25

En gros, 3 devis pas de problème tant qu'on ne se réfère pas aux règles régissant des procédures de niveaux supérieurs
Mieux vaut un guide interne qui vient détailler cette pratique et bien entendu traçabilité

Bref rien de nouveau