Elimination candidature plan de redressement

[zoran]

Bonjour à tous,

Je dois attribuer un marché de service de maintenance.

Le marché est prévu durer 4 ans. Il s'agit d'un marché forfaitaire.

L'un des prestataire est en situation de redressement judiciaire avec une période d'observation de 5 ans déjà arrêté. Sauf que cette période a déjà commencé depuis près de 3 ans.

En gros, il est en période d'observation jusqu'à Aout 2025 et mon marché existera jusqu'à Septembre 2028.

Donc je lui ai fais la demande de justifier qu'il est habilité à poursuivre ses activités pendant toutes la durée du marché.

Il me répond, qu'il n'est pas habilité au delà de la fin de sa période d'observation mais que sa maison Maire atteste reprendre le marché totalement en cas de liquidation définitive de la société candidate.

Qu'en pensez-vous? Est-ce que c'est valable??

Je vous remercie pour vos retours.

A+

[speedy]

pour moi ce n'est pas bon ! y a rien à négocier ....

[dominique]

Le redressement judiciaire pour les entreprises françaises commence par une période d'observation qui se termine (si l'entreprise existe encore) par un plan de redressement.
Le code est formel, l'acheteur n'a pas le choix, il lui est interdit de passer un marché avec une entreprise en redressement lorsque la durée d'exécution du marché qui lui revient dépasse la période d'observation.

La maison mère ne s'est présentée comme candidate, elle ne s'est donc pas engagée légalement envers l'acheteur dans la candidature, or les entreprises candidates ne peuvent se modifier avant l'attribution du marché que dans un groupement déjà déclaré en candidature et dans les conditions de l'article R. 2142-26 du CC, conditions qui ne s'appliquent pas lorsque l'événement enclenchant la modification étant déjà connu au moment de la candidature initiale (ici l'entreprise était en redressement depuis déjà 2 ans)

Il aurait fallu que l'entreprise en difficulté candidate directement en groupement avec sa maison mère en prévoyant dans la convention de groupement une répartition de l'exécution compatible avec de cette période d'observation.


Extrait des textes


Code de la commande publique

Article L. 2141-3

Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes :
...
3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne bénéficient pas d'un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché.

Article R. 2142-26

Sans préjudice des dispositions de l'article L. 2141-13, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché. Toutefois, en cas d'opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d'acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l'acheteur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l'acceptation de l'acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées. L'acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu'il a définies.

Code de commerce
Article L. 631-1
Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements.

Cette condition s'apprécie, s'il y a lieu, pour le seul patrimoine engagé par l'activité ou les activités professionnelles.

La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de classes de parties affectées, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30. La demande prévue au quatrième alinéa de l'article L. 626-29 peut être formée par le débiteur ou l'administrateur judiciaire.

Dominique Fausser

[R.J]

Je sais qu'elles peuvent faire des choses curieuses les juridictions commerciales, mais une période d'observation de 5 ans, ça me semble long ...

Ce ne serait pas durée du plan plutôt ?

[Mathieu]

dans quelle mesure ne serait-il pas possible de faire une mise au point du marché pour utiliser ça :

Article R2194-6
Le marché peut être modifié lorsqu'un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l'un des cas suivants :
1° En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément aux dispositions de l'article R. 2194-1 ;

La clause de réexamen/option dirait : liquidation du titulaire n°1 = transfert automatique au titulaire n°2 (maison mère)

Ainsi à aucun moment le marché ne prévoirait, pour le seul titulaire n°1, un délai d'exécution allant au delà du début de sa liquidation.

Il faudrait également considérer que nous ne sommes ni dans de la cotraitance, ni de la sous-traitance, mais bien dans un transfert de marché (ce qui est bien le cas à la lecture de R2194-6).

cela suppose a minima un engagement écrit de la maison mère, la vérification de ses capacité et aptitude juridique, voire un marché tripartite (les marchés transférés étant finalement toujours tripartites au moins à l'instant du transfert)

[Michel]

Un groupement solidaire entre les deux (mère et fille) serait "parfait" 

[dominique]

dans quelle mesure ne serait-il pas possible de faire une mise au point du marché pour utiliser ça :

Article R2194-6
Le marché peut être modifié lorsqu'un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l'un des cas suivants :
1° En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément aux dispositions de l'article R. 2194-1 ;

La clause de réexamen/option dirait : liquidation du titulaire n°1 = transfert automatique au titulaire n°2 (maison mère)

Ainsi à aucun moment le marché ne prévoirait, pour le seul titulaire n°1, un délai d'exécution allant au delà du début de sa liquidation.

Il faudrait également considérer que nous ne sommes ni dans de la cotraitance, ni de la sous-traitance, mais bien dans un transfert de marché (ce qui est bien le cas à la lecture de R2194-6).

cela suppose a minima un engagement écrit de la maison mère, la vérification de ses capacité et aptitude juridique, voire un marché tripartite (les marchés transférés étant finalement toujours tripartites au moins à l'instant du transfert)

La clause de réexamen (et lorsque je suis consulté pour une relecture de projets de marché, je propose toujours d'en introduire une de cession possible du marché ou de modification de la composition du groupement sous réserve de l'accord de l'acheteur), est par définition de l'article précité une clause de modification du "marché" donc une clause d'exécution de ce contrat, pas de passation. La problématique soulevée est une problématique de candidature, le marché n'existe pas puisqu'il n'est pas encore attribué. Nous sommes ici dans le cadre d'une interdiction légale (Section 1 du CCP: Exclusions de plein droit - Articles L2141-1 à L2141-6-1) pas dans le cadre de la "Section 2 : Exclusions à l'appréciation de l'acheteur (Articles L.2141-7 à L. 2141-11)". Donc dans ce cas l'acheteur n'a pas de marge d'appréciation et une attribution pourrait alors l'exposer à un délit pénal d'avantage injustifié au surplus des actions devant le juge administratif.
Dominique Fausser

[dominique]

Je sais qu'elles peuvent faire des choses curieuses les juridictions commerciales, mais une période d'observation de 5 ans, ça me semble long ...

Ce ne serait pas durée du plan plutôt ?

A vérifier, effectivement
Dominique Fausser

[zoran]

Bonjour à tous,

Merci beaucoup pour vos retours!


Effectivement, il s'agit bien d'un plan de redressement et non d'une période d'observation.

Nous sommes dans la même contrainte du coup?? Que ce soit un plan de redressement ne change rien à l'affaire?

Ici l'entreprise bénéficie bien d'un plan de redressement mais la durée de ce plan est inférieure à la durée totale du marché.

Comme indiqué par Dominique, l'article L2141-3 précise que sont exclues les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne bénéficient pas d'un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché.

Un plan de redressement inférieur à la durée du marché équivaut à "ne pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités", non?

Merci encore.

A+

[speedy]

Comme indiqué par Dominique, l'article L2141-3 précise que sont exclues les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne bénéficient pas d'un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché.

or

Ici l'entreprise bénéficie bien d'un plan de redressement mais la durée de ce plan est inférieure à la durée totale du marché.

c'est clair, non ?

[zoran]

Oui c'est ce que je me disais mais je viens de tomber sur une réponse ministérielle à une question au gouvernement:

Réponse du Ministère de la justice publiée le 16/05/2019 :

Les entreprises en redressement judiciaire, comme toutes celles qui répondent aux conditions posées par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, ont la possibilité de soumissionner à un marché public.  

Afin de préserver l'équilibre nécessaire entre le risque économique pesant sur la personne publique et le soutien aux entreprises en difficulté, l'article 45 3° c) de cette ordonnance précisait qu'une entreprise en redressement judiciaire devait démontrer qu'elle avait été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d'exécution du marché public.

Ces dispositions sont reprises par l'article L. 2141-3 du code de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2019.

Au cours de la période d'observation, l'entreprise doit apporter la preuve que la durée de la période d'observation, et donc de poursuite de son activité, couvre celle du marché.

L'entreprise qui bénéficie d'un plan de redressement pourra soumissionner à un marché public sans considération de la durée du plan selon la jurisprudence du Conseil d'État (CE 25 janvier 2019 n° 421844).

Ainsi, une entreprise en redressement judiciaire ne peut se voir refuser l'accès à la commande publique du seul fait que la durée du plan restant à exécuter est inférieure à la durée prévisible du marché.

Le droit positif est donc parfaitement clair sur les conditions d'accès aux marchés publics des entreprises en redressement judiciaire. Le Gouvernement demeure attentif à favoriser l'accès des entreprises à la commande publique.

Qu'en pensez-vous?

Merci encore.

A+

[speedy]

il faut relire le jugement pour vérifier si plan de continuation ou plan d'apurement des dettes , le premier limite la durée d'activité en imposant un second examen tandis que le second ne limite pas la durée d'activité  (cas traité par le CE)

[R.J]

Pas complètement convaincu de la distinction plan de continuation / plan d'apurement. Sachant qu'un plan de continuation prévoit nécessairement des modalités de règlement du passif.

Ni quant au fait qu'un plan de continuation limite la durée d'activité. On a bien un constat de l'exécution du plan à la fin (qui ne me semble pas être nécessairement systématique), mais sa tenue (qui par définition, peut être postérieur à l'achèvement du plan) ne conditionne pas l'existence de l'entreprise.

Une entreprise bénéficiant d'un plan ne doit pas être considérée comme une entreprise en redressement, mais comme une entreprise redressée.

[speedy]

donc le CE nous interdit d'éliminer une entreprise dont on a plus que des doutes sur sa capacité financière à mener à bonne fin le marché  ......  Encore une preuve de l'hypocrisie de notre époque  .....

[R.J]

Pour obtenir un plan de redressement, il faut tout de même démontrer de réelles capacités à maintenir l'activité et à la développer, tout en résorbant le passif. Ce n'est pas une partie de plaisir. Je ne sais pas quelles sont les statistiques actuelles, mais j'ai souvenir de taux aux alentours de 3 % des entreprises ayant déclaré la cessation de paiements qui obtenaient leur plan.

Donc c'est plutôt bon signe un OE qui obtient son plan.

Par ailleurs, quand on en est à 3 années d'exécution sur 5, ou 8 sur 10, je pense qu'on commence à être un peu éloigné de la situation qui a amené au plan. On devrait donc pouvoir confier un marché pluri-annuel à un OE qui vient juste de voir son plan validé, dont la durée couvre celle du marché, mais pas à un autre qui serait justement en toute fin de plan ?

Sachant en parallèle que tout OE en situation un peu délicate, qui ne serait pas encore au stade de la procédure collective, peut potentiellement être liquidé du jour au lendemain.

Pas d'élimination sur ce seul point donc.

En revanche, rien n'interdit de prendre en compte les éléments de capacité financière, au même titre qu'un autre OE, s'ils laissent entendre qua la situation n'est pas de nature à lui permettre d'exécuter le marché.