LOI ELAN 2018-1021

[Pimousse1981]

La loi s'impose et elle est suffisamment claire et inconditionnelle sur ce point, le décret modificatif suivra, mais d'ores et déjà les dispositions du R. 433-2 sont devenues caduques (selon la règle usuelle à  partir des marchés lancés après la parution de la loi).
Dominique Fausser

Merci beaucoup pour cette confirmation ! 

[R.J]

Donc, à défaut de virgule avant le « dont », l'antécédent est selon l'usage général du Français « procédure formalisée ».

Une procédure formalisée n'aurait nul besoin d'être "prise individuellement" pour déterminer la compétence de la CAO. Ni d'ailleurs d'être comparée aux seuils européens, puisque c'est (normalement) cette comparaison qui détermine son application ou non.

L'intention des rédacteurs du projet de loi est claire : retirer la compétence de la commission pour les marchés négociés qui se situaient au-delà des seuils (ce qui est en soi discutable).

L'amendement ne fait qu'étendre cette logique en l'appliquant aux procédures formalisées alloties, sous couvert de simplification.

On peut le regretter, mais la volonté du législateur me semble claire (peut-être pas éclairée, c'est un autre débat).  

Après, au final le juge tranchera.

Mais les agents en poste devront appliquer avant son intervention. Dans tous les cas où une procédure allotie pourra donner lieu à l'attribution des différents lots dans une période de temps suffisamment rapprochées, il me semble que la meilleure position à prendre consiste à soumettre la totalité des lots, certains pour décisions, d'autres pour simple avis. Charge à l'exécutif d'aller à l'encontre l'avis de la CAO s'il le souhaite.

Mais dans le cas notamment de petits lots, ou de tout lot de faible importance dont l'attribution devra pour une raison quelconque être reportée bien après (ou avant) l'intervention de la CAO, son intervention ne sera plus nécessaire. À chacun de décider s'il souhaite solliciter un avis ou non.

[Marchepublix-le-gaulois]

Mais dans le cas notamment de petits lots, ou de tout lot de faible importance dont l'attribution devra pour une raison quelconque être reportée bien après (ou avant) l'intervention de la CAO, son intervention ne sera plus nécessaire. À chacun de décider s'il souhaite solliciter un avis ou non.

Je ne suis pas d'accord avec ça. La formulation est équivoque mais quand on lit l'intention derrière l'amendement (http://www.assemblee-nationale.fr/15/amendements/0971/AN/2438.asp), de mon point de vue l'objectif est bien de sécuriser les procédures distinctes, et d'exclure la computation au regard des besoins (unité fonctionnelle ou notion d'opération), computation qui doit être largement oubliée en pratique quand trop de temps s'écoule, au cours de la même année, entre une procédure et une autre. Je pense que tout est dû au fait que les non initiés confondent tous marché, procédure et lot. Mais en l'occurrence, je comprends que pour l'auteur de l'amendement 1 procédure = 1 marché (qui peut être alloti, mais c'est pas le sujet). Je crois que s'il avait voulu parler de "lots", le mot aurait été écrit texto.

Dans tous les cas, le passage en CAO reste le plus sécuritaire.

[R.J]

Mais en l'occurrence, je comprends que pour l'auteur de l'amendement 1 procédure = 1 marché (qui peut être alloti, mais c'est pas le sujet). Je crois que s'il avait voulu parler de "lots", le mot aurait été écrit texto.

On peut retourner aisément l'argument : le mot "procédure" ne figure pas plus dans le texte.

Et pour reprendre la rengaine de Michel : 1 lot = 1 marché. Donc il est inutile de mentionner le terme "lot".

Mais la satisfaction d'un même besoin auquel répond un ou plusieurs marché, ça ressemble notamment à une procédure.

Quant à la clarification que vise l'amendement, si on compare le montant de chaque marché au seuil, l'objectif est atteint (ce n'est peut-être pas respectueux pour la CAO et source d'opacité, mais au moins c'est simple).

[Marchepublix-le-gaulois]

Je ne te contredis pas, sur la simplicité etc. Par ailleurs je préférerais m'en tenir à ton interprétation, qui rejoindrai un peu la pratique des petits lots (même si dans ce cas, je rappelle que c'est limité par une double contrainte de pourcentage et de valeur, ce qui achève de me faire penser qu'on ne peut pas rendre les règles concernant les lots flexibles à ce point là, sans garde-fou).

Au lieu de "marché", ça fait longtemps qu'ils devraient parler en terme de "procédure de passation" (ou de lot, ou de contrat). C'est toujours le problème de définition circulaire : "un marché doit être alloti ; mais un lot = un marché" ?!

Je me demande s'il ne faut pas purement et simplement abandonner ça alors, le fait qu'un lot serait égal à un marché. De ce qu'il me semble, une telle formulation ne vient que d'une interprétation de la DAJ (cf. https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/preparation-procedure/qr-2-13-un-lot-un-marche.pdf) de l'article 10 du CMP 2006.

En cas d'abandon ça donnerait alors :
- un marché peut être alloti et donner lieu à plusieurs contrats
- on peut pratiquer la technique des petits lots pour certains de ces contrats
- ceux de ces contrats qui ne dépassent pas le seuil ne passent pas en CAO et ne sont pas transmis au CL

à charge pour le PA (et le juge surtout) d'être très très vigilant sur l'allotissement, car ça ne change strictement rien au risque de saucissonnage (c'est même pire !)

[dominique]

Un article paraitra très prochainement sur le sujet signé de Lanzarone et de moi-même par un diffuseur bien connu (le bouclage vient d'être fait). Faire le tour du sujet n'a pas été une mince affaire.

Dominique Fausser

[dominique]

Voici l'article
https://www.achatpublic.info/actualites/invite-du-jeudi/2018/12/17/cao-une-volonte-parlementaire-de-simplification-qui-se
Dominique Fausser

[R.J]

L'interprétation selon laquelle "prise individuellement" s'appliquerait à la procédure souffre tout de même d'une sérieuse tare : elle serait pléonastique, puisque, selon l'art. 25, I du décret, les procédures formalisées sont nécessairement supérieures au seuil.

Quant à l'intervention du Conseil d'Etat, protocolairement, elle serait toute autant délicate ... Ce n'est tout de même pas son rôle que de contrecarrer la volonté explicite du législateur, surtout en ces temps critiques envers la "technostructure".

[dominique]

L'interprétation selon laquelle "prise individuellement" s'appliquerait à la procédure souffre tout de même d'une sérieuse tare : elle serait pléonastique, puisque, selon l'art. 25, I du décret, les procédures formalisées sont nécessairement supérieures au seuil.

Quant à l'intervention du Conseil d'Etat, protocolairement, elle serait toute autant délicate ... Ce n'est tout de même pas son rôle que de contrecarrer la volonté explicite du législateur, surtout en ces temps critiques envers la "technostructure".

Les procédures formalisées ne sont supérieures au seuil que si le droit national l'a bien voulu .... n'oublions pas que le concept de "procédure formalisée" est uniquement un concept de droit national et que rien n'empêche un Etat de formaliser des procédures en deça des seuils européens.

D'après les premiers retours officieux, la DAJ irait dans le même sens que celui que nous préconisons, ce qui ne serait guère étonnant puisque c'était celui de sa précédente fiche conseil et que le Sénat ne souhaite pas autre chose que de respecter l'esprit de l'ordonnance de 2015, qui rappelons le est d'origine gouvernementale, donc de l'initiative de la DAJ .... Quant au CE, c'est  bien lui qui a terme aura à en juger, notre simple suggestion de bon sens étant d'accélérer la chronologie en le saisissant pour avis.
Après à chacun de faire sa propre opinion.

Dominique Fausser

[R.J]

Les procédures formalisées ne sont supérieures au seuil que si le droit national l'a bien voulu .... n'oublions pas que le concept de "procédure formalisée" est uniquement un concept de droit national et que rien n'empêche un Etat de formaliser des procédures en deça des seuils européens.

Oui et non.

Le concept de "procédures formalisées" est simplement la transposition des procédures de droit commun des directives.

C'est d'ailleurs pourquoi, puisque l'intervention de la CAO est elle purement nationale, son intervention non pas au regard de la notion de procédure formalisée, mais au regard des seuls seuils, soit pour tous les marchés soumis aux directives, trouvait une certaine logique. C'est l'incorporation de cette logique de procédure, qu'a voulue la DAJ, qui pose le premier problème de cohérence.

D'après les premiers retours officieux, la DAJ irait dans le même sens que celui que nous préconisons, ce qui ne serait guère étonnant puisque c'était celui de sa précédente fiche conseil et que le Sénat ne souhaite pas autre chose que de respecter l'esprit de l'ordonnance de 2015, qui rappelons le est d'origine gouvernementale, donc de l'initiative de la DAJ ....

CF. supra. La position de la DAJ ne peut se targuer d'aucune raison particulière. Quant à l'esprit de l'ordonnance de 2015, il semble avoir été découvert bien tard. Pour moi, la position du TA de Nantes est d'une logique implacable, au regard de la lettre comme de l'esprit des textes.

Quant au CE, c'est  bien lui qui a terme aura à en juger, notre simple suggestion de bon sens étant d'accélérer la chronologie en le saisissant pour avis.

On est sur un sujet technique, qui n'a pas vocation à passionner les foules. Mais plaider pour une démocratie plus directe, et en parallèle en appeler à une interprétation neutralisante par le Conseil d'un texte clair émanant directement de la représentation nationale, c'est tout de même audacieux.

[dominique]

On est sur un sujet technique, qui n'a pas vocation à passionner les foules. Mais plaider pour une démocratie plus directe, et en parallèle en appeler à une interprétation neutralisante par le Conseil d'un texte clair émanant directement de la représentation nationale, c'est tout de même audacieux.

Oui, j'ai toujours été audacieux, merci de le reconnaître 

[domp]

L'interprétation selon laquelle "prise individuellement" s'appliquerait à la procédure souffre tout de même d'une sérieuse tare : elle serait pléonastique, puisque, selon l'art. 25, I du décret, les procédures formalisées sont nécessairement supérieures au seuil.

Bonjour, et bonne année !

"puisque, selon l'art. 25, I du décret, les procédures formalisées sont nécessairement supérieures au seuil"
-> n'est-ce pas plutôt
"les procédures supérieures au seuil  sont nécessairement formalisées"
?

Au final, à mon avis, l'idée que la CAO n'ai pas à attribuer les lots inférieurs aux seuils est intenable :

concrètement,
Si on prend l'exemple d'un marché de travaux de construction d'un bâtiment estimé à 10 M€HT,
l'idée de ne passer en CAO que les seuls lots >5,5M€HT est clairement inapplicable politiquement !

Autant supprimer les CAO pour tous les travaux de toutes les communes et leurs EPCI !



Cordialement,

[domp]

....Cependant, cette interprétation a été remise en cause par un jugement du tribunal administratif de Nantes du 5 juillet 2017....

Dominique Fausser

Bonjour,

Je n'arrive pas à trouver le texte de ce jugement.

Il n'est pas non plus évoqué dans le "recueil" des décisions de ce tribunal en 2017
( http://nantes.tribunal-administratif.fr/A-savoir/Jurisprudence/Decisions-2017 )

Pourriez-vous me le transmettre SVP ? (ou le mettre à la disposition de la communauté)

Vous en remerciant par avance,

[fanchic]

concrètement,
Si on prend l'exemple d'un marché de travaux de construction d'un bâtiment estimé à 10 M€HT,
l'idée de ne passer en CAO que les seuls lots >5,5M€HT est clairement inapplicable politiquement !

Autant supprimer les CAO pour tous les travaux de toutes les communes et leurs EPCI !

Inapplicable politiquement?
Tout dépend de vos élus...
Certains s'en cognent complètement

[fanchic]

A BENARD et C BRUNET (association des acheteurs publics) comprennent le L1414-2 du CGCT comme permettant aux lots dont la valeur est inférieure aux seuils des procédures formalisées de ne pas être soumis à la CAO