Validité d'une clause d'engagement unilatéral du titulaire ?

[speedy]

ça c'est la base, je cherche un moyen de mettre l'opérateur défaillant le nez dans sa m.... et lui prouver qu'il essaie me truander !!! je parles de la deuxième partie de ta proposition " Ne serait-ce pas plus simple de mettre dans les pièces contractuelles du marché son mémoire technique?"

[le biscuit]

alors pour toi que faire :
si pas dans le marché, on ne pourra pas s'en servir
si dans le marché et non contractuel, on ne pourra pas s'en servir
si dans le marché et contractuel alors le titulaire va argumenter qu'il ne doit que tels moyens et si on veut plus il faudra payer plus  !
j'attends une proposition qui me permette d'appuyer là ou ça fait mal .....

le sens de mon propos est le suivant: n'opérons pas de confusion entre l'intensité de l'obligation imposée par le PA et consentie par l'OE avec la nature juridique de l'engagement

la clause selon laquelle l'OE devra mettre les moyens qu'il faut pour réaliser le marché conformément à ses stipulations, indépendamment de ce qu'il a décrit dans son offre me parait justifiée en opportunité et en droit (sauf peut être dans le cas d'une obligation de résultat, hypothèse dans laquelle cette clause devient un brin superfétatoire)

simplement je conseille de ne pas appeler ce type de clause "engagement unilatéral"....notion dont les contours et les effets ne sont pas toujours évident à préciser

on est bien en présence d'un engagement synallagmatique, PA et OE s'obligeant l'un envers l'autre. En présence d'une telle clause et en l'acceptant, l'OE s'engage à mettre les moyens comme tu l'entends....qd il forme son prix au moment de la remise de l'offre, il en tient compte...et le PA paiera le prix indiqué au départ....ton but est atteint

dc dans le cas de Piko, je dis oui pourquoi pas cette clause...mais c'est une clause contractuelle classique, qui impose comme une autre ce que tu y décris. Dans son cas, un mémoire technique qui engage de manière minimale l'OE si je puis dire, mais qui ne le dispense pas et au contraire lui impose d'aller plus loin pour respecter le marché

[Bellecourgette]

"on est bien en présence d'un engagement synallagmatique, PA et OE s'obligeant l'un envers l'autre. En présence d'une telle clause et en l'acceptant, l'OE s'engage à mettre les moyens comme tu l'entends....qd il forme son prix au moment de la remise de l'offre, il en tient compte...et le PA paiera le prix indiqué au départ....ton but est atteint"

Bon et si tu ne la mets pas cette clause, il se passe quoi?

[le biscuit]

"on est bien en présence d'un engagement synallagmatique, PA et OE s'obligeant l'un envers l'autre. En présence d'une telle clause et en l'acceptant, l'OE s'engage à mettre les moyens comme tu l'entends....qd il forme son prix au moment de la remise de l'offre, il en tient compte...et le PA paiera le prix indiqué au départ....ton but est atteint"

Bon et si tu ne la mets pas cette clause, il se passe quoi?

il peut être tentant pour l'OE de dire au PA qu'il a accepté son offre avec les moyens mis à disposition et que s'ils sont insuffisants, il a aussi sa part de responsabilité...c'est moins bordé sans...

[Kpiaf]

il peut être tentant pour l'OE de dire au PA qu'il a accepté son offre avec les moyens mis à disposition et que s'ils sont insuffisants, il a aussi sa part de responsabilité...c'est moins bordé sans...

Une telle clause - abusivement qualifiée d'engagement unilatéral - n'a absolument aucun intérêt dans un marché performantiel ou dans un marché qui ne comporte que des obligations de résultats : l'OE s'engage à atteindre un objectif lequel constitue la réponse au besoin du PA contre le paiement d'un prix, peu importe, à cet égard, les moyens qu'il expose ou met en oeuvre en phase d'exécution.
Maintenant je comprends bien qu'il est délicat, dans de tels marchés, d'attribuer à un OE qui expose des moyens qui peuvent paraître inadaptés de la même manière que l'application de pénalités n'est jamais - dans pareil cas - satisfaisante (surtout quand les contraintes de délais sont extrêmement fortes pour le PA).
Pour moi, la seule manière de contourner les boulets reste encore de valoriser la cohérence des moyens exposés / modes opératoires avec les engagements du candidat.

[speedy]

çà n'est pas contradictoire ! au contraire on garde trace de ceci qui a servi à la notation !

[Kpiaf]

çà n'est pas contradictoire ! au contraire on garde trace de ceci qui a servi à la notation !

Certes... Mais il n'est pas nécessaire d'avoir inséré une telle clause pour mettre le nez du titulaire dans la m**** dans l'hypothèse où il ne respecterait pas ses engagements. C'est inhérent à l'obligation de résultat.

[fanchic]

dès lors son engagement n'est pas unilatéral puisqu'il attend un prix de son co contractant...c'est tout même la base de l'engagement unilatéral de rien attendre en retour de son engagement...

Non, il n'attend pas un prix pour des moyens mis en œuvre, l'OE attend un prix pour atteinte du résultat
Il n'y a pas d'engagement sur les moyens.

moyennant un prix...pas unilatéral

Justement non, le PA s'en bat l'œil des moyens mis en œuvre. Il ne paie pas pour des moyens mais pour l'atteinte d'un résultat

le fait que cette obligation lui soit imposée ne qualifie pas l'engagement d'unilatéral...rien à voir...l'obligation s'impose dès lors quel OE l'accepte dans un cadre synallagmatique

Au moment où l'OE rédige son mémoire technique, il ne sait pas que le PA va l'accepter. Alors qu'au moment où il dépose son offre, l'OE s'est engagé, tout seul à :
1. atteindre le résultat s'il est retenu pour le prix qu'il a inscrit dans son offre
2. mettre les moyens qu'il a définit dans son mémoire technique
Il n'y a donc pas d'engagement du PA, pas de cadre synallagmatique

Une fois le marché attribué :
- Le PA s'engage à payer un prix en contrepartie d'un résultat et non en contrepartie de moyens mis en œuvre.
- L'OE est toujours engagé à atteindre un résultat pour le montant accepté par le PA
- L'OE s'est aussi engagé à mettre les moyens du mémoire technique pour atteindre le résultat escompté par le PA

Pendant les travaux :
- Le PA paye au fur et à mesure de l'atteinte de résultats partiels (avancement des travaux). Il respecte donc son engagement quels que soient les moyens mis en œuvre par l'OE.
- L'OE avance dans les travaux soit en mettant exactement les moyens du mémoire technique, soit en en mettant moins, soit en en mettant plus. Il reçoit pourtant, quels que soient les moyens mis en œuvre les montants prévus selon l'avancement des travaux. Il ne reçoit pas plus pour plus de moyens, il ne reçoit pas moins pour moins de moyens.

Pendant les travaux, supposons un ralentissement de la progression du chantier en raison d'une mise en œuvre de moyens inférieure à ceux prévus dans le mémoire technique :
- Le PA ne paie donc pas, puisque les résultats ne sont pas atteints
- L'OE n'atteint pas le résultat et n'est donc pas payé du prix convenu
- Le PA exige la mise en œuvre des moyens décrits par l'OE dans le mémoire technique pour deux raisons :
=> Il a retenu cette entreprise en partie sur la base de sa valeur technique et si les moyens en chantier ne sont pas les mêmes que ceux du mémoire, il a avantagé l'OE lors de la consultation
=> Il a besoin d'atteindre les résultats prévus (la livraison de l'ouvrage dans le délai contractuel). Pénaliser permet d'obtenir une contrepartie des retards qui ne lui sont pas imputables mais en aucun cas d'atteindre le résultat attendu. Résilier? en dernier recours oui mais le coût d'acquisition du résultat risque d'enfler (relance de procédure, frais de constatation, prix éventuellement supérieur et perte de temps).
- L'OE s'étant engagé sur ces moyens doit les mettre en œuvre sinon se verra infliger une pénalité.

raisonnons a fortiori sur une obligation de résultat: à te lire, on pourrait penser qu'une telle obligation est nécessairement un engagement unilatéral...l'obligation doit être atteinte au prix annoncé...mais on trouve ces obligations dans un cadre synallagmatique...

Alors tu m'as mal lu ou je me suis mal exprimé...
L'obligation de résultat en contrepartie du prix est un engagement des deux parties
L'obligation de mettre x moyens est un engagement unilatéral qui légitime le choix du PA lors de la consultation et qui permet d'atteindre le résultat sur lequel un engagement dans un cadre synallagmatique est conclu

mais qd l'OE calcule son prix, il prend en compte ce type de risque...dans un cadre de marché, chacun de ses engagements est pris en contrepartie du prix qu'il propose initialement

En théorie tout à fait mais vu la jurisprudence en faveur des PA relatives à l'indemnisation de sois-disant travaux supplémentaires, les contestations de DGD en raison de pénalités de retards, les nombreuses réserves dans chaque marché de travaux, on voit bien que çà ne reste que de la Théorie.

[fanchic]

si dans le marché et contractuel alors le titulaire va argumenter qu'il ne doit que tels moyens et si on veut plus il faudra payer plus  !

Exactement!

Une telle clause - abusivement qualifiée d'engagement unilatéral - n'a absolument aucun intérêt dans un marché performantiel ou dans un marché qui ne comporte que des obligations de résultats : l'OE s'engage à atteindre un objectif lequel constitue la réponse au besoin du PA contre le paiement d'un prix, peu importe, à cet égard, les moyens qu'il expose ou met en oeuvre en phase d'exécution

Bien au contraire, une telle clause n'a de raison d'être que dans des marchés "performantiel".
Dans un marché à obligation de moyens, le mémoire technique n'est pas un engagement unilatéral mais un document contractuel!
Le PA paiera l'OE si et seulement si les moyens du mémoire technique sont mis en œuvre, peu importe l'atteinte ou non du résultat.

peu importe, à cet égard, les moyens qu'il expose ou met en oeuvre en phase d'exécution

Tout à fait, le PA règlera le montant du marché quels que soient les moyens déployés si le résultats est atteint
Le PA ne s'engage donc aucunement sur les moyens de l'entreprise.

[fanchic]

Mais il n'est pas nécessaire d'avoir inséré une telle clause pour mettre le nez du titulaire dans la m**** dans l'hypothèse où il ne respecterait pas ses engagements. C'est inhérent à l'obligation de résultat.

Tout à fait on a trois armes :
- Pénalités
- Résiliation
- Réfaction

La première suppose l'atteinte du résultat mais en retard
ou suppose des manquements (non respect des consignes SPS, non fermeture du chantier après chaque journée, conduite dangereuse...)
La seconde elle met bien dans la m***rde l'entreprise mais met aussi bien dans la m**rde le PA (je l'ai expliqué dans un message précédent)
La 3ème suppose la non atteinte du résultat

Bref, l'arsenal pour mettre dans la m**rde a des effets pervers pour le PA

La clause "d'engagement unilatérale" (et bien que son intitulé puisse "choquer", je le conçois) offre de nouvelles mesures coercitives pour le PA...

[Kpiaf]

La clause "d'engagement unilatérale" (et bien que son intitulé puisse "choquer", je le conçois) offre de nouvelles mesures coercitives pour le PA...

Bof, si tu y tiens... C'est juste que du point de vue strictement juridique, ça n'a pas de sens.
C'est une vue de l'esprit que de croire qu'un OE va s'engager à mettre en oeuvre des moyens sans contrepartie aucune, en cela je rejoins totalement le raisonnement du Biscuit.

Bref, l'arsenal pour mettre dans la m**rde a des effets pervers pour le PA
La clause "d'engagement unilatérale" (et bien que son intitulé puisse "choquer", je le conçois) offre de nouvelles mesures coercitives pour le PA...

Lesquelles donc ?
Concrètement, tu vas mettre en demeure le titulaire de respecter cette clause ? Ok... Mais ça risque de faire la même musique que lorsque tu pisses dans un violon. Car, faute d'engagement précis et de sanction assortie, la mise en demeure restera veine. Sinon, que reste-t-il : appliquer des pénalités ? Si elles sont prévues, ok. Mais cela nous ramène à la première arme évoquée... Bref, je ne vois pas bien où se trouve ta nouvelle mesure coercitive.
Dans un marché performantiel, le titulaire est engagé sur des niveaux de performance et sa rémunération est directement affectée par non-atteinte, l'atteinte partielle, l'atteinte ou le dépassement de la performance attendue (avec l'application éventuelle d'une clause d'intéressement en sa faveur dans le dernier cas).
Les moyens déployés relèvent de la responsabilité exclusive du titulaire et personnellement, je me tamponne de savoir s'il déploie une armée de Mexicains ou pas. Ce qui m'importe, c'est qu'il respecte ses engagements lesquels répondent au besoin de ma collectivité. Pour en assurer le suivi, c'est - en soi - redoutable d'efficacité.

[le biscuit]

Non, il n'attend pas un prix pour des moyens mis en œuvre, l'OE attend un prix pour atteinte du résultat

j'ai du mal à suivre...
l'OE attend un prix...son engagement à réaliser le marché, peu importe l'obligation pesant sur lui, n'est donc pas unilatéral...

Il n'y a pas d'engagement sur les moyens.

j'ai encore plus de mal à suivre...il n'y a pas d'engagement sur les moyens....dans ta clause intitulée "engagement unilatéral" qui parle des moyens?

Au moment où l'OE rédige son mémoire technique, il ne sait pas que le PA va l'accepter. Alors qu'au moment où il dépose son offre, l'OE s'est engagé, tout seul à :
1. atteindre le résultat s'il est retenu pour le prix qu'il a inscrit dans son offre
2. mettre les moyens qu'il a définit dans son mémoire technique
Il n'y a donc pas d'engagement du PA, pas de cadre synallagmatique

je suis de moins en moins...tu déplaces le curseur temporel pour les besoins de ta démonstration de manière un peu excessive. Ta clause "engagement unilatéral" n'a de sens que lors de l'exécution du marché donc un cadre synallagmatique enfin....et tu parles du moment où l'offre n'est pas acceptée et donc d'un moment où il n'y a pas de marché...rien à voir...

Une fois le marché attribué :
- Le PA s'engage à payer un prix en contrepartie d'un résultat et non en contrepartie de moyens mis en œuvre.
- L'OE est toujours engagé à atteindre un résultat pour le montant accepté par le PA
- L'OE s'est aussi engagé à mettre les moyens du mémoire technique pour atteindre le résultat escompté par le PA

et en quoi ça qualifie l'engagement d'unilatéral?
Selon ton propre déroulé, l'OE s'engage à atteindre un résultat et à mettre les moyens pour ce faire; le PA s'engage à payer un prix pour un résultat atteint...
On a bien 2 co contractants qui s'obligent l'un envers l'autre...et l'OE attend bien un prix en retour des engagements que tu cites (un résultat à atteindre, des moyens en face): ce n'est dc pas un engagement unilatéral.

Pendant les travaux :
- Le PA paye au fur et à mesure de l'atteinte de résultats partiels (avancement des travaux). Il respecte donc son engagement quels que soient les moyens mis en œuvre par l'OE.
- L'OE avance dans les travaux soit en mettant exactement les moyens du mémoire technique, soit en en mettant moins, soit en en mettant plus. Il reçoit pourtant, quels que soient les moyens mis en œuvre les montants prévus selon l'avancement des travaux. Il ne reçoit pas plus pour plus de moyens, il ne reçoit pas moins pour moins de moyens.

et en quoi ça qualifie l'engagement d'unilatéral? je pense que tu mélanges consistance/étendue/intensité de l'obligation et la nature juridique de l'engagement...

Pendant les travaux, supposons un ralentissement de la progression du chantier en raison d'une mise en œuvre de moyens inférieure à ceux prévus dans le mémoire technique :
- Le PA ne paie donc pas, puisque les résultats ne sont pas atteints
- L'OE n'atteint pas le résultat et n'est donc pas payé du prix convenu
- Le PA exige la mise en œuvre des moyens décrits par l'OE dans le mémoire technique pour deux raisons :
=> Il a retenu cette entreprise en partie sur la base de sa valeur technique et si les moyens en chantier ne sont pas les mêmes que ceux du mémoire, il a avantagé l'OE lors de la consultation
=> Il a besoin d'atteindre les résultats prévus (la livraison de l'ouvrage dans le délai contractuel). Pénaliser permet d'obtenir une contrepartie des retards qui ne lui sont pas imputables mais en aucun cas d'atteindre le résultat attendu. Résilier? en dernier recours oui mais le coût d'acquisition du résultat risque d'enfler (relance de procédure, frais de constatation, prix éventuellement supérieur et perte de temps).
- L'OE s'étant engagé sur ces moyens doit les mettre en œuvre sinon se verra infliger une pénalité.

idem

Alors tu m'as mal lu ou je me suis mal exprimé...
L'obligation de résultat en contrepartie du prix est un engagement des deux parties
L'obligation de mettre x moyens est un engagement unilatéral qui légitime le choix du PA lors de la consultation et qui permet d'atteindre le résultat sur lequel un engagement dans un cadre synallagmatique est conclu

l'obligation de résultat est un engagement de l'OE tout comme celui de mettre les moyens pour y parvenir (en l'occurrence quid d'un engagement sur une obligation de résultat sans engagement sur une obligation de mettre les moyens pour atteindre ce résultat...ça parait difficile)

en face l'obligation pour le PA de payer un prix en contrepartie de l'obligation de résultat et de l'obligation inséparable, indétachable, consubstantielle de mettre tous les moyens pour parvenir à ce résultat

si ça c'est pas un cadre synallagmatique....

[le biscuit]

La clause "d'engagement unilatérale" (et bien que son intitulé puisse "choquer", je le conçois) offre de nouvelles mesures coercitives pour le PA...

si pour toi cette clause n'a lieu d'être que dans un marché à obligation de résultat, je suis curieux de savoir quelles nouvelles mesures coercitives elle offre au PA...


et encore plus curieux de savoir en quoi elle offre ces mesures plus efficacement et plus certainement qu'un engagement synallagmatique....

[fanchic]

l'obligation de résultat est un engagement de l'OE tout comme celui de mettre les moyens pour y parvenir

Justement non, si le mémoire technique n'est pas contractuel ou désigné comme engagement unilatéral dans le contrat, l'OE ne s'engage pas sur les moyens, il jette de la poudre aux yeux...

quelles nouvelles mesures coercitives elle offre au PA

Pénalités pour non mise en œuvre des moyens prévus au mémoire technique :
Ex : l'OE a prévu deux grues et 15 moyens humains chaque jour. Depuis le début du chantier, il n'y a qu'une grue et 12 moyens humains.
Au bout d'un mois, l'avancement du chantier est moitié moindre que prévu dans les engagements du contrat
Le PA peut donc mettre en demeure l'OE de mettre en œuvre les moyens prévus dans son mémoire
Si au bout de X jours, heures, semaines, l'OE ne s'est pas exécutés, des pénalités seront appliquées.

A l'inverse, l'OE s'est engagé à mettre 2 grues et 15 bons hommes et n'arrive pas à réaliser la prestation dans les délais, il ne pourra pas demander le règlement total du contrat, le PA ne s'étant pas engagé sur des moyens mis en œuvre mais bien sur un résultat.

Car, faute d'engagement précis et de sanction assortie

A quel moment j'ai dit qu'il n'y avait pas engagement? Il y a engagement de l'OE de mettre X moyens, c'est même son "engagement unilatéral"
A quel moment j'ai dit qu'il n'y avait pas de sanction?

[Piko]

Que de réponses 

Il y a des arguments pour et contre tous aussi convainquants... Du coup, en attendant que ce soit le tour du futur titulaire, c'est moi qui ait le nez dans la m... 

Je suis assez dubitatif quand même, car sauf erreur, il me semble évident que le titulaire s'engage sur son offre, laquelle comprend normalement un mémoire technique. Il a une valeur contractuelle, logiquement.
Ainsi, je me demande pourquoi mettre une clause qui dit qu'on pourra le contraindre à respecter son offre 
On n'insère pas ce genre de clause dans les DPGF ou les BPU, pourtant on contraint bien implicitement le titulaire à respecter les montants indiqués, non ?

Pour les moyens dont la clause parle :
je serai une entreprise, je remettrais donc une offre en gonflant le nombre d'individus qui interviendront pour prouver ma capacité à remplir la mission.
En annoncant par exemple 10 personnes dédiées à la mission, sachant que 2 suffiront réellement car je m'y connais un peu quand même, j'augmente ma cote auprès du PA et je n'oublie pas de facturer un prix pour 10.
Ainsi, je sais que j'aurai sur cette mission 8 personnes payées à ne rien faire, sauf s'il y a bien sûr un imprévu.
OK, ce n'est pas très honnête, mais conforme à l'attente du PA, et je n'ai plus à m'inquiéter de cette clause...

Bon raisonnement ou pas ?