marché complémentaire 35-II-5°- MAPA ou procédure négociée ? contrôle légalité

[gazoline]

bonjour à tous

Nous avons conclu 1 marché complémentaire (art 35-II-5) à un 1er marché de travaux.
Le marché initial a été passé en MAPA car < au seuil de 4.845.000 (en 2011)
Le marché complémentaire, d'un montant de 44.000 € a également été passé en MAPA, sur le fondement de l'article 28-II du CMP
Le marché a été transmis au contrôle de légalité

Le Préfet nous précise que la procédure utilisée étant celle de la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence, visée à l'article 35-II-5° du code des marchés publics, ce marché aurait dû être attribué par la Commission d'appel d'offres, conformément à l'article 66-VI dudit code.

2 points me chiffonnent et j'aurais besoin de vos lumières

1°) un marché complémentaire art 35-II-5° peut-il être passé en MAPA ?
Pour moi, la combinaison des articles 28-II CMP (le PA peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l'article 35) et 35-II-5° autorise la conclusion de marchés complémentaires en procédure adaptée.
Bien que l'article 35 soit placé après l'article 34 qui définit la procédure négociée (formalisée), il liste les cas où les marchés peuvent être négociés (sans imposer le recours à la procédure négociée « formalisée »).

2°) devions nous transmettre ce marché complémentaire au contrôle de légalité ?
A mon avis, pas nécessaire car < au seuil fixé sous l'art D.2131-5-1 du CGCT (200.000 € HT). Certains de mes collègues pensent au contraire qu'il fallait bien le transmettre car il se rapporte à un marché initial (de 208.000 €) qui avait lui-même été soumis au CL, comme dans le cas d'un avenant.
Pour moi l'obligation de transmettre au CL des marchés < au  seuil de 200.000 € ne s'applique qu'en cas d'allotissement, quand le marché « global » excède 200.000 € HT, l'ensemble des lots est transmis au contrôle de légalité (réponse ministérielle 4 mai 2010)

Votre avis sur ces 2 points me serait précieux

Avec tous mes remerciements

[goran]

1) j'avais juste la même question à laquelle vient de me répondre la DAJ : marché comp doit viser le 28-II (pas le 35-II) et reste bien un mapa sans intervention de la CAO
2) pour moi transmissible au CL, mais certains auront un avis différent

[gazoline]

merci mille fois Goran !
avez-vous une réponse « écrite » de la DAJ ? et si oui, vous serait-il possible de me l'adresser ?
Avec tous mes remerciements

[goran]

non réponse tél

[missmks]

Selon moi, si on vise le 35 II, on s'engage ensuite sur une procédure négociée formalisée (art. 65 et 66 CMP) et donc CAO.
L'article 35 dans son ensemble ne devrait concerner que les procédures initiales formalisées.

Donc pour un marché complémentaire en MAPA, ne faire référence qu'à l'article 28 II.

Les marchés complémentaires à un marché initialement transmissible sont à transmettre eux aussi au CL.

[goran]

euh .... j'ai dit autre chose ?

[missmks]

euh .... j'ai dit autre chose ?

Je pensais pouvoir donner un second avis allant dans le même sens que toi...
Faut pas?!! 

[goran]

si-si mais j'ai cru que je m'étais mal exprimée du coup 

[gazoline]

merci à tous
- pourtant, il faut tout de même bien faire référence au 35-II-5°, pour expliquer que les conditions (travaux pas techniquement ou économiquement séparables du marché principal, ou strictement nécessaires à son parfait achèvement. + montant cumulé pas > à 50% du marché principal) sont bien réunies ?
- contrôle de légalité : la circulaire du 25 janvier 2012 sur la définition nationale des actes prioritaires en matière de CL précise que font partie du socle des actes prioritaires « tous les marchés complémentaires transmis, en application de l'article D2131-5-1 du CGCT » (donc, seulement ceux qui sont supérieurs au seuil ?)

[RV]

Pas de prise de tête...si MAPA.....utilisation de l'article 28-II et indication dans l'objet du marché.
Si procédure formalisée...utilisation de l'article 35-II et nos collègues des préf' seront ravis, on rentre dans le cadre de la circulaire susvisée.

[gazoline]

merci HV
OK pour faire référence au seul article 28-II
Mais pour le contrôle de légalité (vous allez penser que je suis un peu obtuse) pour vous :
-   si MAPA : pas de CL
-   si art 35-II-5° : procédure formalisée = CL ?
Il me semblait que le contrôle de légalité était lié au montant du marché, et non à son formalisme ?

[goran]

tout à fait; pour moi (et pour mon CL) c'est le montant de l'opé qui compte, donc dès qu'on dépasse les 200 000 c'est CL quelle que soit la procédure de passation

[gazoline]

merci !
une dernière petite question :
nous n'avions pas fait référence à l'article 28-II mais juste au 35-II-5° (pas de référence non plus aux articles 65 et 66) donc référence au marché négocié mais pas à la procédure négocié.
Cela suffit-il, à votre avis, pour considérer que la procédure négociée « formalisée » s'est imposée et que nous devions nous y soumettre totalement (dont recours à la CAO) comme prévu sous l'article 28-I ?
C'est un peu dur, à mon sens !
Et que faire alors ? pas possible de le soumettre aujourd'hui à la CAO, puisque notifié depuis 2 mois, avec début d'exécution ?

[raffalli]

Pour moi a partir du moment où ref a art 35 = procedure formalisee aurait du s'appliquer.

[gazoline]

Que puis-je faire de mon marché, qui n'est alors plus « régulier » ?