Référé contractuel - précisions du CE

[agglo92]

Vu aujourd'hui :

CE, 2 août 2011, n°347526

Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ; qu'aux termes de l'article L. 551-14 de ce code : Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ; qu'il résulte de ces dispositions que le référé contractuel n'est pas ouvert aux candidats qui ont fait usage du référé précontractuel, soit dans le délai de suspension soit après son expiration, lorsque le pouvoir adjudicateur a respecté l'obligation de suspension de la signature du contrat qui s'imposait à lui ;

...

Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics, transposant les dispositions de l'article 2 bis de la directive du 21 décembre 1989 modifiée par la directive du 11 décembre 2007 et qui a pour objet d'accorder aux concurrents évincés un délai minimum de seize jours durant lequel ils peuvent former un recours précontractuel sur lequel le juge des référés peut statuer à partir du seizième jour en application des dispositions de l'article R. 551-5 du code de justice administrative, que le délai que doit s'imposer puis respecter le pouvoir adjudicateur entre l'envoi aux concurrents évincés de la notification du rejet de leur candidature ou de leur offre et la conclusion du marché est un délai dont la computation s'opère de date à date ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la commune de Ducos s'était en l'espèce conformée au délai minimum de seize jours prévu par l'article 80 du code des marchés publics ; qu'ainsi, ayant envoyé le 28 décembre 2010 à la SOCIETE CLEAN GARDEN la notification du rejet de son offre, la commune de Ducos pouvait régulièrement signer le marché litigieux le 13 janvier 2011, le délai de suspension ayant expiré le 12 janvier 2011 ; que, par suite, la SOCIETE CLEAN GARDEN, qui a disposé de la faculté, durant ce délai, de présenter utilement un recours précontractuel, et qui ne l'a exercé que le 13 janvier 2011 alors que le marché venait d'être signé, n'était pas recevable, en application des dispositions précitées de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, à former un recours contractuel postérieurement à la conclusion du marché ;

[R.J]

Moi qui n'y croyait pas lors de GPMH .... Le CE transpose donc d'autorité la directive et réécrit l'art. 551-14.

Dont acte.

[Market 3]

Après relecture, voilà ce que je comprends du débat qui a eu cours avec Jpeg :

Ainsi, à la lumière des dernières jurisprudences et des discussions que nous avons pu avoir sur le sujet, le pouvoir adjudicateur ou PA peut choisir d'informer spontanément, et suivant un formalisme précis, les opérateurs économiques évincés.
Cependant, il aura le choix entre :
- respecter un délai de standstill raisonnable (entre 10 et 11 jours) avant la signature du marché,
- signer le marché sans délai.

Le Conseil d'Etat dans son arrêt du 19 janvier 2011 "Grand port maritime du Havre", rappelle en effet que le non respect d'un délai de standstill en procédure adaptée n'est pas un motif de saisine du juge du référé contractuel, l'obligation ne s'imposant qu'aux seuls marchés formalisés. Mais elle reste tout de même ouverte au candidat évincé si ce dernier a un intérêt à agir et s'il n'a pas été informé des voies et délais de recours (arrêt du CE n° 346665, du 24 juin 2011) ou, s'il a été informé, n'a pas fait usage de son droit de former un recours précontractuel. Cependant, il devra agir dans le délai qui lui est imparti (arrêt du CE du 2 août 2011 "Société CLEAN GARDEN").

Seul moyen de fermer le référé contractuel serait de publier un avis d'intention de conclure (AIC) puis de signer le marché dans un délai de 11 jours après publication de l'AIC ?

J'ai tout compris ou toujours pas ?  

[agglo92]

La Directive recours, 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics précise dans son article 2 quinquiès b) :

1. Les États membres veillent à ce qu'un marché soit déclaré dépourvu d'effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou à ce que l'absence d'effets dudit marché résulte d'une décision d'une telle instance dans chacun des cas suivants :

b) en cas de violation de l'article 1er, paragraphe 5, de l'article 2, paragraphe 3, ou de l'article 2 bis, paragraphe 2, de la présente directive, si cette violation a privé le soumissionnaire intentant un recours de la possibilité d'engager un recours précontractuel lorsqu'une telle violation est accompagnée d'une violation de la directive 2004/18/CE, si cette violation a compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d'obtenir le marché ;

L'article 1er $5 dispose :
5. Les États membres peuvent exiger que la personne concernée introduise en premier lieu un recours auprès du pouvoir adjudicateur. Dans ce cas, les États membres veillent à ce que l'introduction dudit recours entraîne la suspension immédiate de la possibilité de conclure le marché.

L'article 2 $3 :
3. Lorsqu'une instance de premier ressort, indépendante du pouvoir adjudicateur, est saisie d'un recours portant sur la décision d'attribution du marché, les États membres s'assurent que le pouvoir adjudicateur ne peut conclure le marché avant que l'instance de recours statue soit sur la demande de mesures provisoires soit sur le recours. La suspension prend fin au plus tôt à l'expiration du délai de suspension visé à l'article 2 bis, paragraphe 2, et à l'article 2 quinquies, paragraphes 4 et 5.

L'article 2 bis $2 :
2. La conclusion du contrat qui suit la décision d'attribution d'un marché relevant du champ d'application de la directive 2004/18/CE ne peut avoir lieu avant l'expiration d'un délai d'au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d'attribution du marché a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d'autres moyens de communication sont utilisés, avant l'expiration d'un délai d'au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d'attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d'au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d'attribution du marché.

=> On peut en conclure que dans l'hypothèse où le PA respecte le délai de standstill, le référé contractuel est fermé, dans la mesure où la voie du référé précontractuel était ouverte de manière utile (efficace selon les termes de la directive).


Le code de justice administrative :

L'article L.551-14 dispose que : Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.

=> Plus restrictif que la Directive européenne, le CJA ne semble fermer la voie du référé contractuel que dans la mesure où le demandeur a fait usage du référé précontractuel avant la signature du marché (car sinon, comment respecter le délai de suspension de l'article L.551-4 ?).


L'arrêt CE, 2 août 2011, société Clean Garden, n°347526 :

qu'il résulte de ces dispositions que le référé contractuel n'est pas ouvert aux candidats qui ont fait usage du référé précontractuel, soit dans le délai de suspension soit après son expiration, lorsque le pouvoir adjudicateur a respecté l'obligation de suspension de la signature du contrat qui s'imposait à lui

qu'ainsi, ayant envoyé le 28 décembre 2010 à la SOCIETE CLEAN GARDEN la notification du rejet de son offre, la commune de Ducos pouvait régulièrement signer le marché litigieux le 13 janvier 2011, le délai de suspension ayant expiré le 12 janvier 2011 ; que, par suite, la SOCIETE CLEAN GARDEN, qui a disposé de la faculté, durant ce délai, de présenter utilement un recours précontractuel, et qui ne l'a exercé que le 13 janvier 2011 alors que le marché venait d'être signé, n'était pas recevable, en application des dispositions précitées de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, à former un recours contractuel postérieurement à la conclusion du marché ;

=> Le CE va plus loin que le CJA puisqu'il ferme la voie du référé contractuel à partir du moment où le candidat a eu la possibilité d'exercer un référé précontractuel (respect du délai de standstill par le PA) mais ne l'a exercé qu'après l'expiration du délai de standstill. Pourrait-on en conclure que si le candidat n'avait pas exercé de référé précontractuel, la voie du référé contractuel lui aurait été ouverte, dans le respect de la lettre de l'article L.551-14 ?

=> Cependant, il va moins loin que la Directive, cette dernière fermant le référé contractuel à partir du moment où le délai de standstill a été respecté. Sans préciser si le candidat a exercé ou non, au préalable, de référé précontractuel.


La synthèse est-elle correcte ?

[agglo92]

Après relecture, voilà ce que je comprends du débat qui a eu cours avec Jpeg :

Ainsi, à la lumière des dernières jurisprudences et des discussions que nous avons pu avoir sur le sujet, le pouvoir adjudicateur ou PA peut choisir d'informer spontanément, et suivant un formalisme précis, les opérateurs économiques évincés.
Cependant, il aura le choix entre :
- respecter un délai de standstill raisonnable (entre 10 et 11 jours) avant la signature du marché,
- signer le marché sans délai.

Le Conseil d'Etat dans son arrêt du 19 janvier 2011 "Grand port maritime du Havre", rappelle en effet que le non respect d'un délai de standstill en procédure adaptée n'est pas un motif de saisine du juge du référé contractuel, l'obligation ne s'imposant qu'aux seuls marchés formalisés. Mais elle reste tout de même ouverte au candidat évincé si ce dernier a un intérêt à agir et s'il n'a pas été informé des voies et délais de recours (arrêt du CE n° 346665, du 24 juin 2011) ou, s'il a été informé, n'a pas fait usage de son droit de former un recours précontractuel. Cependant, il devra agir dans le délai qui lui est imparti (arrêt du CE du 2 août 2011 "Société CLEAN GARDEN").

Seul moyen de fermer le référé contractuel serait de publier un avis d'intention de conclure (AIC) puis de signer le marché dans un délai de 11 jours après publication de l'AIC ?

J'ai tout compris ou toujours pas ? 

En MAPA c'est ça market

[Market 3]

En MAPA c'est ça market

Merci.

J'y perds mon latin et justement je dois faire un point en MAPA pour mon chef.

Cependant, j'ai un doute s'agissant de l'AIC. J'avais cru comprendre dans un autre post que la publication de celui-ci avait pour seul avantage de réduire les délais de saisine du juge dans le cadre du recours en plein contentieux, ou Tropic ?

Je ne comprends plus  

[Market 3]

Bon, je pars du principe, en MAPA, que la publication de l'AIC + respect du délai de suspension ferme la voie du référé contractuel.

Cependant, il subsistera le recours en plein contentieux (Tropic) qui pourra être formé, après signature du contrat, dans un délai de 6 mois réduit à 2 si publication d'un AIC.

alala

[agglo92]

euh, de mémoire, l'AIC n'a pas de lien avec le recours Tropic, lequel est ouvert pendant 2 mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées.

le délai de 6 mois, réduit à 31 jours, ne concerne que le référé contractuel.

[goran]

suis en vacances et je ne comprends plus rien  ce truc me semble concerner les marchés formalisés, pas les MAPA ? non ?

[agglo92]

L'arrêt du 2 août concerne effectivement les procédures formalisées

mais market fait une synthèse en matière de MAPA.

[Market 3]

euh, de mémoire, l'AIC n'a pas de lien avec le recours Tropic, lequel est ouvert pendant 2 mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées.

le délai de 6 mois, réduit à 31 jours, ne concerne que le référé contractuel.

mince. Je suis en train de me mélanger les pinceaux.

mesures de publicité = avis d'attribution c'est ça ?

Bon, attends :

- je publie un AIC, 11 jours après je fais signer le marché et le recours contractuel est possible pendant 31 jours au lieu de 6 mois ?


Désolée Goran, je parle de MAPA parce que cela m'intéresse.

[agglo92]

pas tout à fait, puisque tu dois mentionner la date de conclusion du marché

tu devrais reprendre tous les textes et arrêts et te faire une synthèse à tête reposée.

[Market 3]

pas tout à fait, puisque tu dois mentionner la date de conclusion du marché

tu devrais reprendre tous les textes et arrêts et te faire une synthèse à tête reposée.

Oui tu as raison. Ce qui était limpide il y a encore quelques jours dans ma tête est aujourd'hui assez abscons.

[Market 3]

ok. Je reprends :

Si AIC + respect de délai de suspension = on ferme la voie du référé contractuel;
Si envoi des lettres de rejet et pas d'AIC = le recours contractuel est ouvert pendant 6 mois au lendemain de la signature du marché,
si publication d'un avis d'attribution dans les 48 jours après signature du marché, délai de saisine du juge du référé contractuel passe de 6 mois à 31 jours.

Avantage de l'avis d'attribution : marque le point de départ du recours Tropic travaux qui ne peut être formé que dans un délai de 2 mois.

J'ai compris ?  

[Foulvio]

Si AIC + respect de délai de suspension = on ferme la voie du référé contractuel;
Si envoi des lettres de rejet et pas d'AIC = le recours contractuel est ouvert pendant 6 mois au lendemain de la signature du marché,
si publication d'un avis d'attribution dans les 48 jours après signature du marché, délai de saisine du juge du référé contractuel passe de 6 mois à 31 jours.

+ 1

Avantage de l'avis d'attribution : marque le point de départ du recours Tropic travaux qui ne peut être formé que dans un délai de 2 mois.

Oui (recours de pleine juridiction) en procédure formalisée mais en MAPA  l'avis d'attribution n'est pas obligatoire mais facultatif d'où le référé durant 6 mois...