Négo et MAPA

[bermazu]

Bonjour à tous,

En MAPA, si on pressent qu'on recevra beaucoup d'offres (ex: cas des marchés d'étude - chez nous ils font fureur!) et qu'on l'on souhaite négocier mais pas forcément avec tout le monde, peut-on préciser dans le RC :

- peut-on négocier avec un certain nombre de candidats (sous entendu dans l'ordre du 1er classement) mais sans préciser le nombre,

- doit-on préciser dans  le RC un nombre de candidats qui seront admis à négocier (ex: les 5 premiers)

- ou doit-on négocier avec tous les candidats

D'avance merci!

[tragique_fernand]

il y a 28 posts traitant du sujet sur le forum :-)

[Guido]

Vous avez le choix entre les deux possibilités : soit on négocie avec un nombre limité de candidats (ex : les 5 meilleures offres) soit on négocie avec tous les candidats.
Si vous n'indiquez rien dans le RC, ce sera nécessairement avec tous les candidats

[acheteur]

il y a 28 posts traitant du sujet sur le forum :-)

seulement 28 ? :-)

Il me semble que la question n'est pas tranchée de savoir si l'on peut limiter la négo à quelques candidats.

[Schlipomi]

Elle l'est plus ou moins pour les CT dépendante du TA de Nancy (cf Contrats et marchés publics de janvier 2010).

TA Nancy, 28 avril 2009, n°06-00573, Assoc. Homegal : C'est possible (en l'espèce candidat non admis à négocier car "nul" techniquement et financierement)

Maintenant, ce n'est qu'un TA (et ca me fait penser que je ne leur ai toujours pas demandé le jugement d'autant qu'il réaffirme des principes de procédures suivis chez nous pour les services non prioritaires).

[ATLAS380]

l'article 28 du cmp qui régit les MAPA stipule que "Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur......"

Autrement dit s'il vous prévoyez une négociation, se sera avec tous les candidats ayant présenté une offre, je pense même que vous serez obliger de "repêcher" les offres irrégulières ou inacceptables.

[Kpiaf]

l'article 28 du cmp qui régit les MAPA stipule que "Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur......"

Autrement dit s'il vous prévoyez une négociation, se sera avec tous les candidats ayant présenté une offre, je pense même que vous serez obliger de "repêcher" les offres irrégulières ou inacceptables.

Je ne suis pas d'accord.
D'une part, parce que je ne vois pas en quoi le fait de négocier avec un nombre limité de candidat serait contraire aux dispositions du Code dès lors que ce point a été clairement annoncé dans l'AAPC et, d'autre part, parce que la négociation n'a pas pour objet de régulariser automatiquement les offres irrégulières ou inacceptables...
C'est du pur n'importe quoi !

[acheteur]

Je ne suis pas d'accord.
D'une part, parce que je ne vois pas en quoi le fait de négocier avec un nombre limité de candidat serait contraire aux dispositions du Code dès lors que ce point a été clairement annoncé dans l'AAPC et, d'autre part, parce que la négociation n'a pas pour objet de régulariser automatiquement les offres irrégulières ou inacceptables...
C'est du pur n'importe quoi !

Je suis d'accord avec toi !
une formultationplus claire de l'art 28 nous aurait évité ce genre de questionnement..

[ATLAS380]

En procédure adaptée, il n'y a rien dans le code (le guide des bonnes pratiques 2009 venu abroger la circulaire du 3 août 2006 n'a aucune portée réglementaire) qui autorise la limitation du nombre de candidat quand bien même l'AAPC et/ou les documents de la consultation l'auraient prévu (ces documents sont d'ailleurs soumis au code et pas l'inverse), tous les candidats peuvent négocier à partir du moment où ils ont présenté une offre, voilà ce que dit l'article 28.
Il ne s'agit pas tant ici de « régulariser automatiquement» mais «d'accepter systématiquement» faute de mentions contraire dans le code, même en procédure adaptée le pouvoir adjudicateur est tenu au respect des principes de liberté d'accès à la commande publique (surtout en procédure adaptée).

[R.J]

Je ne suis pas d'accord.
D'une part, parce que je ne vois pas en quoi le fait de négocier avec un nombre limité de candidat serait contraire aux dispositions du Code dès lors que ce point a été clairement annoncé dans l'AAPC et, d'autre part, parce que la négociation n'a pas pour objet de régulariser automatiquement les offres irrégulières ou inacceptables...
C'est du pur n'importe quoi !

Tu es un peu dure tout de même ...

Soit 10 soumissionnaire dans une procédure dans laquelle il a été annoncée que les 5 premiers après une première analyse seraient retenus pour la négo. On va dire que A est classé 1, B est classé 2, et ainsi de suite ...

Sachant que la négo influe nécessairement sur le classement, en plus ou en moins.

Soit la négo qui te conduit (pur exemple) au classement final 1D-2C-3F-4G-5A-6B-7E-8H-9I-10J .....

Est-ce que F et G ne pourraient pas faire valoir que le fait de ne pas avoir été invités à la négo les ont privés d'une chance de remporter le marché ?

OK, les règles du jeu ont été clairement fixées dès l'origine. Ok aussi, le Code autorise les négo en plusieurs phases avec élimination en négociée, ce qui conduit à perturber le raisonnement. Mais le Code envisage la phase initiale de négo avec tout le monde en formalisé .... Ce qui conduit à dévenimer l'aspect mauvaise compréhension réciproque.

Et sur des offres proches à la première analyse, l'effet de seuil est génant. Et pour prendre un autre exemple, imagine les dix candidats dans un mouchoir de poche.

Plutôt qu'une limitation en nombre, on pourrait envisager la chose sous l'aspect note éliminatoire ... Ce qui cadrerait peut-être plus avec la décision du TA de Nancy que vise Schlipomi (je ne l'ai pas lue). On repartirait sur l'objectivité telle qu'elle peut résulter des critères de choix ... et une question niveaux minimaux, dont l'application par l'arrêt "enclave des Papes" (évoqué ce matin par Fanchic sans beaucoup d'effet, ce que je regrette un peu) n'est pas forcément absurde, car sans cela, on part un peu sur la question du candidat manifestement incapable.


Bref, il y a tout de même matière à débat (non tranché, comme le fait remarquer Acheteur ...).

J'avoue ne pas avoir vraiment d'opinion définitive sur la question. Il y a matière à contestation, à mesure .... et à arrêts.

[Kpiaf]

Tu es un peu dure tout de même ...
Soit 10 soumissionnaire dans une procédure dans laquelle il a été annoncée que les 5 premiers après une première analyse seraient retenus pour la négo. On va dire que A est classé 1, B est classé 2, et ainsi de suite ...
Sachant que la négo influe nécessairement sur le classement, en plus ou en moins.
Soit la négo qui te conduit (pur exemple) au classement final 1D-2C-3F-4G-5A-6B-7E-8H-9I-10J .....

La question a déjà été soulevée s'agissant des notes négatives susceptibles d'entraîner un déclassement des OE hors du champ de ceux qui ont été admis à négocier.
Ce point peut être évité si, suite à la négociation, on ne modifie que le classement des cinq premiers. En clair, aucun de mes cinq premiers candidats ne peut être déclassés à la 6ème place.
J'admets que le procédé n'est pas très glorieux mais, comme tu le soulèves plus bas, il aboutit au même résultat qu'une négociation par phase...

Est-ce que F et G ne pourraient pas faire valoir que le fait de ne pas avoir été invités à la négo les ont privés d'une chance de remporter le marché ?

Selon mon raisonnement, ce n'est pas possible.

OK, les règles du jeu ont été clairement fixées dès l'origine. Ok aussi, le Code autorise les négo en plusieurs phases avec élimination en négociée, ce qui conduit à perturber le raisonnement. Mais le Code envisage la phase initiale de négo avec tout le monde en formalisé .... Ce qui conduit à dévenimer l'aspect mauvaise compréhension réciproque.

Mais pas en procédure adaptée qui, si elle peut s'inspirer des procédures formalisées (et notamment de la procédure négociée), repose sur une logique toute différente : celle d'une procédure construite autour de mon besoin et du marché fournisseur et non en appliquant des règles intangibles fixées par le Code.

Et sur des offres proches à la première analyse, l'effet de seuil est génant. Et pour prendre un autre exemple, imagine les dix candidats dans un mouchoir de poche.

Je suis bien d'accord mais il y a un moment où il faut choisir.
Je ne suis pas convaincue que le fait de tourner autour du pot pendant des lustres soit utile tant à la collectivité qu'aux OE concernés...
Moi qui suis régulièrement invitée à des négociations de "pure forme" je peux en parler ! Car c'est, malheureusement, ce à quoi conduit, en pratique, la méthode qui consiste à annoncer qu'on négociera avec tout le monde... Sans compter que, franchement, en terme de construction d'offre (puisqu'il m'arrive encore d'en faire de temps à autre ;-), j'ai le sentiment d'être incontestablement moins performante lorsque je sais que quoi qu'il arrive, une séance de rattrapage sera organisée. Alors que lorsque je sais que la négo sera limitée aux mieux classés, je suis tenue de faire une offre sans faille dès le début. En clair, dans cette dernière hypothèse, tout le monde y gagne !

Plutôt qu'une limitation en nombre, on pourrait envisager la chose sous l'aspect note éliminatoire ... Ce qui cadrerait peut-être plus avec la décision du TA de Nancy que vise Schlipomi (je ne l'ai pas lue). On repartirait sur l'objectivité telle qu'elle peut résulter des critères de choix ... et une question niveaux minimaux, dont l'application par l'arrêt "enclave des Papes" (évoqué ce matin par Fanchic sans beaucoup d'effet, ce que je regrette un peu) n'est pas forcément absurde, car sans cela, on part un peu sur la question du candidat manifestement incapable.

Pour le TA de Nancy (pas lu non plus) tout comme l'arrêt Communauté d'agglomération de l'Enclave des Papes, on tombe dans l'écueil de l'analyse de la candidature.
Je ne suis pas certaine que cette approche soit plus sure pour les PA... Sachant la difficulté que représente la fixation de niveaux minimums de capacité.
Et, dans l'hypothèse où de tels niveaux ne seraient pas fixés, je suis particulièrement sceptique sur la méthode de classement au vu de critères de sélection annoncés (même conformément à l'arrêt précité) tant la chose me semble subjective...
Ce qui me fait dire, accessoirement, que cette approche est certainement moins favorable aux OE...

Bref, il y a tout de même matière à débat (non tranché, comme le fait remarquer Acheteur ...).
J'avoue ne pas avoir vraiment d'opinion définitive sur la question. Il y a matière à contestation, à mesure .... et à arrêts.

Certes, je ne dis pas le contraire ; pour moi, la chose est tranchée mais je changerai naturellement de position si le JA se prononce clairement en faveur d'une négociation conduite avec l'ensemble des OE. Je précise cependant que je réagissais surtout par rapport à la phrase d'ATLAS 380 qui affirmait "je pense même que vous serez obliger de "repêcher" les offres irrégulières ou inacceptables."
Autant dire clairement que toutes les offres sont recevables par principe et allons négocier avec 100 OE...
Bref, sur ce dernier point, c'est clairement non, non et non. Et je persiste à dire que c'est du pur n'importe quoi.

[Kpiaf]

En procédure adaptée, il n'y a rien dans le code (le guide des bonnes pratiques 2009 venu abroger la circulaire du 3 août 2006 n'a aucune portée réglementaire) qui autorise la limitation du nombre de candidat quand bien même l'AAPC et/ou les documents de la consultation l'auraient prévu (ces documents sont d'ailleurs soumis au code et pas l'inverse), tous les candidats peuvent négocier à partir du moment où ils ont présenté une offre, voilà ce que dit l'article 28.
Il ne s'agit pas tant ici de « régulariser automatiquement» mais «d'accepter systématiquement» faute de mentions contraire dans le code, même en procédure adaptée le pouvoir adjudicateur est tenu au respect des principes de liberté d'accès à la commande publique (surtout en procédure adaptée).

Je partage totalement ton raisonnement quant à la soumission aux principes fondamentaux des MAPA (point consacré plusieurs fois par le CE qui ne se discute pas). S'agissant de la circulaire, je ne lui reconnais aucune valeur réglementaire et, accessoirement, j'ai déjà dit tout le mal que j'en pensais, il est donc inutile de revenir sur ce point.

Encore une fois, je ne vois pas en quoi le fait d'annoncer qu'on ne négociera qu'avec les mieux classés est contraire aux principes fondamentaux.
D'autre part, si le Code n'autorise pas expressément la négociation avec un nombre limité, il ne l'interdit pas non plus... La procédure adaptée n'est pas le fruit de règles fixées par le Code (étant par nature "adaptée", elle ne peut reposer sur de telles règles) mais reposent sur les règles fixées par le PA en fonction de son besoin et du marché fournisseur...
Enfin, s'agissant de l'article 28 CMP, je rappelle qu'il a été modifié pour introduire la possibilité de négocier non pas en créant cette possibilité (car ce point était incontestablement acquis bien avant son introduction dans le Code), mais, plus simplement, pour inciter les PA à négocier ! L'état d'esprit des rédacteurs du nouvel article 28 CMP n'était donc pas d'encadrer les pouvoirs adjudicateurs mais, bien au contraire, de les pousser à recourir à la négociation.
Bref, il me semble que ta lecture de l'article 28 CMP est assez éloignée de ce qu'ont recherché ses rédacteurs...

[R.J]

La question a déjà été soulevée s'agissant des notes négatives susceptibles d'entraîner un déclassement des OE hors du champ de ceux qui ont été admis à négocier.
Ce point peut être évité si, suite à la négociation, on ne modifie que le classement des cinq premiers. En clair, aucun de mes cinq premiers candidats ne peut être déclassés à la 6ème place.

Et pourquoi ça ?

J'admets que le procédé n'est pas très glorieux mais, comme tu le soulèves plus bas, il aboutit au même résultat qu'une négociation par phase...

Je ne dis pas : aboutir au même résultat. Perturber le raisonnement. Quant à la gloire .... Moins de chance que le résultat soit fluctuant après une première phase de négo tout de même ....

Selon mon raisonnement, ce n'est pas possible.

Mais pas en procédure adaptée qui, si elle peut s'inspirer des procédures formalisées (et notamment de la procédure négociée), repose sur une logique toute différente : celle d'une procédure construite autour de mon besoin et du marché fournisseur et non en appliquant des règles intangibles fixées par le Code.

Pas toi tout de même ....

Je suis bien d'accord mais il y a un moment où il faut choisir.
Je ne suis pas convaincue que le fait de tourner autour du pot pendant des lustres soit utile tant à la collectivité qu'aux OE concernés...
Moi qui suis régulièrement invitée à des négociations de "pure forme" je peux en parler ! Car c'est, malheureusement, ce à quoi conduit, en pratique, la méthode qui consiste à annoncer qu'on négociera avec tout le monde... Sans compter que, franchement, en terme de construction d'offre (puisqu'il m'arrive encore d'en faire de temps à autre ;-), j'ai le sentiment d'être incontestablement moins performante lorsque je sais que quoi qu'il arrive, une séance de rattrapage sera organisée. Alors que lorsque je sais que la négo sera limitée aux mieux classés, je suis tenue de faire une offre sans faille dès le début. En clair, dans cette dernière hypothèse, tout le monde y gagne !

On ne peux pas raisonner en prenant en compte des pratiques déviantes ....

Pour le TA de Nancy (pas lu non plus) tout comme l'arrêt Communauté d'agglomération de l'Enclave des Papes, on tombe dans l'écueil de l'analyse de la candidature.
Je ne suis pas certaine que cette approche soit plus sure pour les PA... Sachant la difficulté que représente la fixation de niveaux minimums de capacité.
Et, dans l'hypothèse où de tels niveaux ne seraient pas fixés, je suis particulièrement sceptique sur la méthode de classement au vu de critères de sélection annoncés (même conformément à l'arrêt précité) tant la chose me semble subjective...
Ce qui me fait dire, accessoirement, que cette approche est certainement moins favorable aux OE...

Pas plus subjectif que toute analyse ....

Certes, je ne dis pas le contraire ; pour moi, la chose est tranchée mais je changerai naturellement de position si le JA se prononce clairement en faveur d'une négociation conduite avec l'ensemble des OE. Je précise cependant que je réagissais surtout par rapport à la phrase d'ATLAS 380 qui affirmait "je pense même que vous serez obliger de "repêcher" les offres irrégulières ou inacceptables."
Autant dire clairement que toutes les offres sont recevables par principe et allons négocier avec 100 OE...
Bref, sur ce dernier point, c'est clairement non, non et non. Et je persiste à dire que c'est du pur n'importe quoi.

Je n'en doutais pas ....

Mais tu ne réagis pas sur le point qui me semblait le plus intéressant (pour autant que mes élucubrations aient un intérêt quelconque ...). Ne convient-il pas de favoriser une restriction en fonction d'une note éliminatoire plutôt qu'en fonction d'un nombre d'OE ? Pourquoi négocier avec x OE plutôt qu'avec y ?  Le chiffre est toujours purement arbitraire, et nécessairement déconnecté de la valeur des offres. Avec deux OE ayant remis une offre intéressante, pourquoi une négociation qui sera nécessairement de pure forme avec le troisième, du fait d'une restriction à 3 ? Quand tu parles de règles intangibles, tu en as une belle en l'occurrence .... Pourquoi celle-ci ne te gène pas ?

[Kpiaf]

Et pourquoi ça ?

Hum... Suis tentée de répondre : parce que ! :-)
Plus sérieusement, parce que je parts du principe que les autres sont sortis du classement de tête et qu'ils ne peuvent plus y revenir.
Quand tu négocies en organisant des phases successives, tu ne réintègres pas les OE qui sortent de la négociation. Ou alors, il faut que tu m'expliques !

Je ne dis pas : aboutir au même résultat. Perturber le raisonnement. Quant à la gloire .... Moins de chance que le résultat soit fluctuant après une première phase de négo tout de même ....

Je te soupçonne de faire preuve d'un poil de mauvaise foi sur ce coup ! ;-)
Organiser une négociation en phases successives revient en pratique au même résultat sauf que tu passes du temps dans l'organisation d'un premier tour de table...
Concrètement, le premier tour te permet d'écarter les OE qui ont fait des offres très éloignées de tes objectifs...
Mais quand tu as plus de 100 réponses, laisses-moi te dire que le fait de ne pas avoir à organiser un premier tour pour rien peut être salvateur ! (car il s'agit très souvent de ça).

NB : Je tempèrerai seulement en précisant que mon jugement est opportuniste ; dans un contexte de croissance où il faut rendre les consultations attractives pour faire venir les OE, je ne tiendrai sans doute pas le même discours !

Pas toi tout de même ....

Sourire ! Ben si ! :-))))))
Pourquoi devrait-on nécessairement déterminer les règles en PA en fonction des règles appliquées en procédure formalisée ?
Pour moi, si c'est conforme aux principes fondamentaux, je fonce !

On ne peux pas raisonner en prenant en compte des pratiques déviantes ....

Ben si tout de même...
Je veux bien construire de belles procédures mais pas sans tenir compte de la pratique.
Les règles du Code des marchés publiques n'ont-elles pas été faites, précisément, pour corriger certaine pratique ?

Pas plus subjectif que toute analyse ....

Certes... Mais tu dois admettre que la sélection des candidats avec ou sans la fixation de niveaux minimums de capacité est bien plus dangereuse.

Je n'en doutais pas ....
Mais tu ne réagis pas sur le point qui me semblait le plus intéressant (pour autant que mes élucubrations aient un intérêt quelconque ...). Ne convient-il pas de favoriser une restriction en fonction d'une note éliminatoire plutôt qu'en fonction d'un nombre d'OE ? Pourquoi négocier avec x OE plutôt qu'avec y ?  Le chiffre est toujours purement arbitraire, et nécessairement déconnecté de la valeur des offres. Avec deux OE ayant remis une offre intéressante, pourquoi une négociation qui sera nécessairement de pure forme avec le troisième, du fait d'une restriction à 3 ? Quand tu parles de règles intangibles, tu en as une belle en l'occurrence .... Pourquoi celle-ci ne te gène pas ?

En te lisant, je me dis que c'est règle c/ règle en fait car la pratique des notes éliminatoires présentent les mêmes limites !
Pourquoi telle note plutôt que telle autre ? Pourquoi accepter 6 et pas 5,9999 ? A partir de quelle note doit-on considérer qu'un OE est admis à négocier ?
Tu vois où je veux en venir...
Bref, ta  méthode est sans doute moins brutale que la mienne mais elle a les mêmes travers et ne résout pas le problème des écarts très faibles.

[R.J]

Hum... Suis tentée de répondre : parce que ! :-)
Plus sérieusement, parce que je parts du principe que les autres sont sortis du classement de tête et qu'ils ne peuvent plus y revenir.
Quand tu négocies en organisant des phases successives, tu ne réintègres pas les OE qui sortent de la négociation. Ou alors, il faut que tu m'expliques !

Je ne parles pas tant de réintégrer des OE que d'analyser après négo en + comme en - .... Or, ta position conduit à considérer que lé négo aboutit nécessairement à une note en +, ou au pire = .... Je ne trouve pas ça normal.

Je te soupçonne de faire preuve d'un poil de mauvaise foi sur ce coup ! ;-)
Organiser une négociation en phases successives revient en pratique au même résultat sauf que tu passes du temps dans l'organisation d'un premier tour de table...
Concrètement, le premier tour te permet d'écarter les OE qui ont fait des offres très éloignées de tes objectifs...
Mais quand tu as plus de 100 réponses, laisses-moi te dire que le fait de ne pas avoir à organiser un premier tour pour rien peut être salvateur ! (car il s'agit très souvent de ça).

NB : Je tempèrerai seulement en précisant que mon jugement est opportuniste ; dans un contexte de croissance où il faut rendre les consultations attractives pour faire venir les OE, je ne tiendrai sans doute pas le même discours !

OK pour le cas à nouveau extrême .... Mais si on parle du tout-venant ....

Et le fait qu'en négocié on élimine après le premier tour de table n'est pas neutre. Ce n'est pas rien une négo .... Tu n'élimines pas nécessairement le même avec ou sans premier tour ....

Sourire ! Ben si ! :-))))))
Pourquoi devrait-on nécessairement déterminer les règles en PA en fonction des règles appliquées en procédure formalisée ?
Pour moi, si c'est conforme aux principes fondamentaux, je fonce !

Je ne parlais pas d'appliquer les règles des procédures formalisées en adapté. Je parlais de considérer le Code comme une absurdité faite de règles intangibles et de droit divin, déconnectée de la réalité économique ....

Ben si tout de même...
Je veux bien construire de belles procédures mais pas sans tenir compte de la pratique.
Les règles du Code des marchés publiques n'ont-elles pas été faites, précisément, pour corriger certaine pratique ?

C'est une question de rapport entre droit et pratique .... Le droit correcteur de pratique dis-tu .... Mais la pratique correctrice de pratique ? Le tout dans une réflexion générale ?

Certes... Mais tu dois admettre que la sélection des candidats avec ou sans la fixation de niveaux minimums de capacité est bien plus dangereuse.

Non. La fixation de niveaux minimums me semble dangereuse.

En te lisant, je me dis que c'est règle c/ règle en fait car la pratique des notes éliminatoires présentent les mêmes limites !
Pourquoi telle note plutôt que telle autre ? Pourquoi accepter 6 et pas 5,9999 ? A partir de quelle note doit-on considérer qu'un OE est admis à négocier ?
Tu vois où je veux en venir...
Bref, ta  méthode est sans doute moins brutale que la mienne mais elle a les mêmes travers et ne résout pas le problème des écarts très faibles.

Je vois .... Mais je ne suis pas entièrement d'accord. Il y a le niveau qui est manifestement irrattrapable. Ça existe. je ne dis pas qu'il est évident à définir, mais ce n'est pas impossible. Alors que trois, quand il y en a 12 qui présentent des choses intéressantes, tu prends réellement le risque de te priver de l'OEA. Quand tu écartes quelqu'un parce qu'il est à 2.99 et que tu gardes celui qui est à 3.01, tu as peu de chance de conclure avec celui à 3.01.

Le travers est peut-être le même, mais le risque d'erreur est bien moins grand. ce qui est loin d'être neutre. On crée des procédures pour atténuer les risques, pas pour les éliminer.