de la négociation en MAPA

[berder]

Voici une réponse ministérielle au désormais célèbre ( dans notre cénacle) sénateur Piras, en ce qui concerne les possibilité de négocier en MAPA.

Élimination des candidats à un marché passé selon la procédure adaptée avec négociation  13 ème législature 
Question écrite n° 07294 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC)
publiée dans le JO Sénat du 05/02/2009 - page 279

M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur le fait que, désormais, il est précisé au 2ème alinéa de l'article 28 du code des marchés publics (CMP) que, dans le cadre d'une procédure adaptée, « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre ».
Compte tenu de ces dispositions, la question se pose de savoir si, comme dans le cadre d'une procédure négociée tel qu'il est prévu à l'article 66-V du CMP, l'acheteur public doit préalablement procéder à l'élimination des candidats ayant présenté une offre inappropriée – au sens de l'article 35-II 3° du CMP - pour, ensuite, pouvoir engager des négociations avec les candidats restant en lice ; l'article 53-III du CMP confirmant pour sa part que « les offres inappropriées, (...) sont éliminées ».
Il lui demande de préciser si, à son sens, dans le cadre d'une procédure adaptée avec négociation, comme dans celui d'une procédure négociée, l'acheteur public doit procéder à l'élimination des candidats ayant présenté une offre inacceptable avant d'engager des négociations.



Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

publiée dans le JO Sénat du 07/05/2009 - page 1142

L'article 28 du code des marchés publics précise que pour les marchés passés en procédure adaptée : « Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec tous les candidats ayant présenté une offre. » Cette négociation sera menée selon les modalités annoncées par le pouvoir adjudicateur dans son dossier de consultation. Elle peut être définie par le pouvoir adjudicateur en s'inspirant des procédures formalisées, sans les mentionner expressément. Sous cette condition, il ne sera pas soumis au respect des règles formelles de ces procédures et ne sera soumis qu'aux seules règles qu'il aura fixées. En revanche, s'il s'y réfère expressément, il sera alors tenu de respecter l'ensemble des règles prévues par le code des marchés publics pour la procédure formalisée qu'il aura choisie. Il s'ensuit que, si le pouvoir adjudicateur annonce vouloir recourir à la procédure négociée, il devra appliquer les dispositions prévues aux articles 65 et 66 du code des marchés publics et par conséquent éliminer les offres inappropriées conformément aux dispositions du V de l'article 66 du code précité. On peut toutefois remarquer qu'au-delà de la règle de droit, il s'agit là d'une disposition de bon sens dans la mesure où une offre inappropriée est une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et peut, de ce fait, être assimilée à une absence d'offre. Ainsi, dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur s'inspirerait de la procédure négociée sans s'y référer expressément, il serait naturellement conduit à prendre la même décision de rejet de l'offre avant d'engager la phase de négociation avec les offres admises par lui à la négociation.


Voici quelques réflexions à partager sur cette réponse :

- si une ou plusieurs offres pas conforme au CCTP sur une option à présenter on est dans une offre irrégulière mais pas inacceptable ni inappropriée. On peut donc négocier pour ce lot. Car on peut négocier avec toutes les offres irrégulières et inaceptables mais pas avec les offres inapropriées. Limite ne pas modifier sensiblement le DCE. Changer le type de bois pour une option dans un marché de menuiserie ne me semble pas relever de la modification substantielle.

- si je suis cette réponse, pour pouvoir appliquer le 35-I-1° et le 35-II-3° sur les notions d'offres inacceptables, irrégulières On aurait deux solutions :
     + se référer expressement aux articles 65 et 66
     + réécrire dans le RC les éléments des article 35-I-1°, 35-II-3° et 65 et 66 à notre sauce ( en éliminant ce qu'on y juge trop contraignant).

La première solution me semble génante car cela implique de respecter le délai de remise des offres de l'article 65-II, soumission à l'article 40-II , donc à toutes les contraintes de ces 2 articles.

Qu'en pensez-vous ? Comment procédez vous ( un article du RC pour la négociation ou autre chose ) ?

[Arès]

Lorsqu'on utilise la procédure adaptée de l'article 28 il est possible de s'inspirer des procédures formalisées.
Dans l'hypothèse ou la collectivité souhaite négocier elle a deux solutions :
- soit préciser dans le RC ce qu'elle entend pas négociation, offre irrégulière, inacceptable... et expliquer comment elle fera lorsqu'elle sera confrontée à cette réalité ;
- soit préciser qu'elle va négocier (ce qui est le minimum requis par la jurisprudence TA de Rennes), et organiser la négociation au stade de l'attribution en faisant comme il l'entend et en précisant aux candidats qui le demande qu'il s'inspirer de ce qui est prévu en procédure formalisée.

Mon argumentation tient à deux choses : la réponse ministérielle ne vaut pas jurisprudence, donc rien ne dit que la jurisprudence suive le raisonnement et si jurisprudence il y a un jour, le juge dira votre démarche n'est pas bonne sans dire ce qu'il aurait fallu faire (exemple : Nord Pas-de-Calais).

[mickey]

Une question complémentaire sur le fait que les procédures MAPA puissent s'inspirer des procédures formalisées.

Pensez vous que l'on puisse envisage de régulariser, dans le cadre d'une négociation, que les offres incomplètes afin de les rendre recevables sans négocier avec les offres complètes. Donc une négociation partielle que sur la régularité des offres et uniquement avec des candidats irrecevables.

Ou bien la négociation implique t'elle qu'elle doit être menée avec tous les candidats en MAPA, en vertu du principe du traitement égaltiaire des candidats, y compris avec les offres irrégulières ou inacceptables sans se réserver le droit de ne négocier qu'avec les offres recevables ?

En MAPA, sans avoir à fixer de limite en nombre de candidats, une collectivité peut elle, en fixant les règles claires dans son RC, ne décider de ne négocier qu'avec certains candidats et non tous les candidats ?

[berder]

Pour la négo des offres incomplètes je sêche.

Par contre pour la négo avec seulement les meilleures offres maxi 5 par exemple pourquoi pas si indiqué dans le RC et la pub.

[mickey]

Ces questions étaient destinées à déterminer les limites de la négociation. Après des recherches complémentaires, nous avons conclu que la négociation se devait de respecter les principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats.

Par conséquent, dans le RC, pour les MAPA,nous allons prévoir les cas suivants:
- la collectivité pourra décider de mener des négociations ou non.
- en cas de négociation, celle ci portera sur la totalité des offres. Donc, nous négocierons avec les offres régulières, irrégulières et inacceptables.

[Kpiaf]

Ces questions étaient destinées à déterminer les limites de la négociation. Après des recherches complémentaires, nous avons conclu que la négociation se devait de respecter les principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats.
Par conséquent, dans le RC, pour les MAPA,nous allons prévoir les cas suivants:
- la collectivité pourra décider de mener des négociations ou non.
- en cas de négociation, celle ci portera sur la totalité des offres. Donc, nous négocierons avec les offres régulières, irrégulières et inacceptables.

Difficile de faire mieux ! ;-)
Pensez également à préciser les modalités selon lesquelles la négociation sera conduite dans le RC.

[chtiyo]

Pensez vous que l'on puisse envisage de régulariser, dans le cadre d'une négociation, que les offres incomplètes afin de les rendre recevables sans négocier avec les offres complètes. Donc une négociation partielle que sur la régularité des offres et uniquement avec des candidats irrecevables.

Bonjour,

Alors pensez-vous qu'il est possible de négocier dans le cadre d'un MAPA (alors même que cette négociation ne soit pas prévue dans les documents de la consultation) de régulariser les offres incomplètes

A priori vu que l'on ne s'est pas laissé la possibilité de négocier je dirai non ... mais c'est une négociation pour tenter de pas avoir trop de lots infructueux
c'est pas une négociation a proprement parlé mais plutôt un moyen de compléter les offres (pièces de candidatures et pièces de l'offre)

merci d'avance

[miylli]

d'aprés moi une régularisation d'offre n'est pas une négociation! par contre envoi du courrier à tous les candaitas ayant déposé une offre meme si elle est complète!
mais possible que je me trompe...

[miylli]

bon je crois que je me plante...