20260615 Chaire de droit des contrats publics- Bilan et réforme des directives

[hpchavaz]

La Chaire dresse un bilan et relance le débat sur la réforme des directives.
Bilan et réforme des directives

L'étude est fondée sur les retours des praticiens.
Elle identifie les difficultés de terrain et propose des évolutions en vue des futures directives.

J'ai fait tourner le perroquet, car je commence à m'y perdre un peu avec toutes ces propositions de modifications.

À prendre avec précaution mais même s'il y a sans doute quelques erreurs, cela relève bien la complexité du panorama.

N°	Recommandation (résumé)	Niveau de compétence	Enjeux AMP-OMC et principes fondamentaux	Convergences avec d'autres textes	Commentaire
Rec. 1	Renforcer la négociation dans la passation des marchés des pouvoirs adjudicateurs	Niveau européen (art. 26-30 dir. 2014/24/UE encadrent les procédures). Déclinaison nationale possible.	Compatible avec l'AMP-OMC : l'article VII de l'AMP révisé (2012) autorise expressément la négociation sous conditions de non-discrimination et de transparence. La CJUE conditionne la procédure concurrentielle avec négociation à des critères objectifs. Risque de favoritisme accru si le cadre est insuffisant.	• Résolution IMCO/PE (sept. 2025) : accorder plus d'autonomie aux pouvoirs adjudicateurs et simplifier les procédures. • Rapport Sénat (juil. 2025, rec. 38) : supprimer la MAPA et permettre la procédure négociée jusqu'aux seuils européens. • Consultation Commission (nov. 2025) : axe "simplification des procédures".	Recommandation solide, portée large. Relève principalement du niveau européen (révision de l'art. 26 dir. 2014/24/UE). Le consensus est fort entre institutions.
Rec. 2	Permettre la conclusion de gré à gré pour combler une défaillance importante ou persistante d'un titulaire en cours d'exécution	Double niveau : principe du marché de substitution relevant du droit national (règle prétorienne et CCAG) ; dérogation à la publicité/concurrence relevant de l'art. 32 dir. 2014/24/UE (cas d'urgence impérieuse).	Tension potentielle avec l'AMP-OMC : les dérogations au titre de l'urgence impérieuse doivent rester strictement interprétées (art. XIII AMP). Un marché de gré à gré généralisé pour défaillance "persistante" (distinct de l'urgence impérieuse) risque d'être incompatible with l'AMP si le marché dépasse les seuils. Principe de mise en concurrence fragilisé.	• PPL française adoptée AN (9 avr. 2026, art. 1er bis, L. 2198-1) : codifie l'exécution aux frais et risques et autorise le gré à gré infra-seuils européens pour continuité de service, durée limitée. • Décret simplification (29 déc. 2025, R. 2181-7) : recours direct au soumissionnaire classé 2e en cas d'impossibilité de l'attributaire avant notification. • CE, 18 déc. 2020, n° 433386 : marché de substitution possible même sans clause.	Partiellement satisfaite au niveau national (PPL 2026) mais limitée aux marchés infra-seuils et à l'urgence. La recommandation va plus loin (défaillance "persistante" sans condition de seuil) : pour les marchés dépassant les seuils UE, une révision de la directive est nécessaire. Prudence recommandée au regard de l'AMP.
Rec. 3	Créer un registre européen des opérateurs économiques admissibles à la commande publique	Niveau européen exclusivement (harmonisation des conditions d'accès et reconnaissance mutuelle).	Compatible avec l'AMP-OMC si le registre est ouvert aux ressortissants des États parties à l'AMP (obligation de non-discrimination, art. IV AMP). Un registre restreignant l'accès aux seuls opérateurs européens créerait une incompatibilité manifeste avec l'AMP.	• DUME (règl. UE 2016/7) : déclaration sur l'honneur harmonisée, précurseur du registre. • e-Certis (outil Commission) : base de données de certificats, ancêtre fonctionnel d'un registre. • Consultation Commission (nov. 2025) : axe "numérisation" et réduction de la charge administrative. • Rapport IMCO/PE : améliorer l'accès des PME et réduire les charges documentaires.	Recommandation ambitieuse et cohérente avec la trajectoire de numérisation. Relève entièrement du niveau européen. L'articulation avec l'AMP impose d'ouvrir le registre aux opérateurs des États tiers signataires. Complexité technique et politique élevée.
Rec. 4	Instaurer un principe de "préférence européenne" dans les secteurs stratégiques et sous réserve des accords internationaux	Niveau européen (toute restriction à l'accès des tiers doit être fondée sur le droit UE, non sur le droit national seul).	Tension majeure avec l'AMP-OMC : l'article IV AMP impose un traitement non moins favorable aux opérateurs des États parties (dont UE, USA, Japon, Canada, Corée -). Une préférence européenne généralisée violerait l'AMP sauf : (a) secteurs exclus de l'AMP, (b) mesures adoptées au titre de l'IMPI (règl. 2022/1031) après enquête sur pratiques discriminatoires. L'IMPI ne s'applique qu'aux marchés >= 5 M€ (services/fournitures) et >= 15 M€ (travaux). La réserve "sous réserve des accords internationaux" atténue mais ne supprime pas la tension.	• IMPI/règl. UE 2022/1031 (en vigueur 29 août 2022) : permet restriction ciblée après enquête Commission. • Industrial Accelerator Act (Commission, 4 mars 2026) : "Made in EU" pour acier, aluminium, véhicules électriques, technologies net-zéro ; contenus de pays AMP réputés d'origine UE. • Avis CNI (2025) : préférence européenne comme principe directeur. • Rapport Sénat (juil. 2025) : préférence européenne élargie. • Résolution IMCO/PE (sept. 2025) : instruments de défense commerciale contre pratiques déloyales. • Consultation Commission : 80 % des répondants favorables.	Recommandation en phase avec la trajectoire politique de l'UE (IAA, IMPI) mais nécessite une révision de la directive et un cadre précis pour ne pas violer l'AMP. La clause "sous réserve des accords internationaux" est indispensable. Relève du niveau européen exclusivement.
Rec. 5	Intégrer, dans les secteurs stratégiques, des considérations liées à la sécurité de la chaîne d'approvisionnement	Niveau européen principalement (transposable dans les critères de sélection et d'attribution des directives). Déclinaison nationale possible via CCTP et critères d'attribution.	Tension limitée avec l'AMP-OMC si les exigences sont formulées comme critères techniques objectifs et non comme préférences d'origine nationale. L'article X AMP admet des spécifications techniques fondées sur des normes internationales. Risque de qualification de restriction déguisée si mal encadrée.	• Industrial Accelerator Act (mars 2026) : diversification des chaînes d'approvisionnement, règle 50 % par pays tiers pour les technologies net-zéro. • Net Zero Industry Act (règl. UE 2024/1735) : critères de résilience dans les marchés de technologies propres. • Rapport IMCO/PE (juil. 2025) : "garantir la sécurité de l'approvisionnement pour les produits, technologies et services critiques". • Consultation Commission (nov. 2025) : axe "marchés publics stratégiques".	Recommandation forte convergence avec l'agenda européen (IAA, NZIA). Moins problématique au regard de l'AMP si formulée en critères objectifs. Relève principalement du niveau européen. Déjà partiellement mise en œuvre dans les secteurs net-zéro et défense.
Rec. 6	Étendre aux pouvoirs adjudicateurs la faculté de rejeter les offres de fournitures intégrant plus de 50 % de produits de pays tiers non signataires d'un accord avec l'UE	Niveau européen (nécessite modification de l'art. 85 dir. 2014/25/UE, actuellement limité aux seules entités adjudicatrices). Pas de levier national autonome pour les pouvoirs adjudicateurs.	Tension sérieuse avec l'AMP-OMC : le dispositif actuel de l'art. 85 dir. 2014/25/UE est conçu pour les secteurs spéciaux (eau, énergie, transports, postes) et s'appuie sur la réciprocité. L'étendre aux pouvoirs adjudicateurs (marchés classiques couverts par l'AMP) crée une tension directe avec les obligations de non-discrimination de l'AMP envers les pays signataires (USA, Japon, Corée, Canada -). La restriction ne peut viser que les pays non signataires de l'AMP.	• Art. L. 2153-1 et L. 2153-2 CCP : dispositif existant pour entités adjudicatrices. • Loi industrie verte (23 oct. 2023, art. 29) + décret 30 déc. 2024 : application aux entités adjudicatrices (travaux + fournitures). • Règl. IMPI 2022/1031 : régime complémentaire pour grands marchés. • Industrial Accelerator Act (mars 2026) : mêmes clauses 50 % pour certains secteurs. • Rapport Sénat (juil. 2025) : réciprocité élargie.	La recommandation comble un déséquilibre réel entre entités adjudicatrices et pouvoirs adjudicateurs. Elle nécessite une révision au niveau européen et doit être circonscrite aux pays non signataires de l'AMP pour rester conforme. Risque de recours OMC si mal calibrée.
Rec. 7	Instaurer, dans le silence du contrat, un principe de non-exclusivité dans les accords-cadres	Double niveau : la directive 2014/24/UE ne règle pas explicitement la question de l'exclusivité ; le CCP comble ce silence par une doctrine administrative favorable à l'exclusivité. La clarification peut intervenir au niveau national ou par modification de la directive.	Sans enjeu direct AMP-OMC. Interrogation sur la compatibilité avec le principe de sécurité juridique des titulaires et la liberté contractuelle. La CJUE n'a pas tranché explicitement la question (CJUE, 9 janv. 2025, C-578/23 : encadrement de l'exclusivité technologique dans un autre contexte).	• PPL française adoptée AN (9 avr. 2026, art. 1er, L. 2125-2) : consacre le principe de non-exclusivité dans le silence du contrat, sauf clause contraire. Recommandation déjà satisfaite au niveau national. • Consultation Commission (nov. 2025) : flexibilité de gestion des contrats. • Rapport Sénat 2025 : assouplissement des accords-cadres.	Recommandation déjà traduite en droit positif français par la PPL du 9 avr. 2026, en cours d'examen au Sénat. Au niveau européen, une clarification dans la directive serait bienvenue pour harmoniser les 27 États membres. Pas de tension avec l'AMP.
Rec. 8	Préciser les conséquences de la fin d'un accord-cadre sur les bons de commande et les marchés subséquents quant à leur validité ou leur modification	Double niveau : le CCP (R. 2162-5) pose déjà un cadre partiel. Une clarification de la directive 2014/24/UE permettrait l'harmonisation européenne.	Sans enjeu AMP-OMC particulier. Question de sécurité juridique des contrats en cours. La doctrine (Seban Associés, Le Fustec 2021) et la jurisprudence administrative considèrent que les marchés subséquents et bons de commande notifiés avant le terme de l'accord-cadre restent valides au-delà de son échéance, sous réserve de ne pas méconnaître l'obligation de remise en concurrence périodique.	• Art. R. 2162-5 CCP : les marchés subséquents et bons de commande ne peuvent être conclus qu'en cours de validité de l'accord-cadre, mais leur exécution peut se prolonger au-delà. • Consultation Commission (nov. 2025) : axe "clarification et simplification". • Rapport Sénat (juil. 2025) : sécurité juridique des acheteurs.	Recommandation de clarification utile, essentiellement technique. La doctrine française offre des réponses, mais la multiplication des interprétations justifie une norme explicite. Peut être satisfaite au niveau national (décret CCP) ou européen. Sans risque d'incompatibilité avec l'AMP.
Rec. 9	Préciser la notion de modification substantielle en rendant exhaustives les hypothèses prévues	Niveau européen (art. 72 § 4 dir. 2014/24/UE). La liste actuelle est indicative ("notamment"). Rendre la liste exhaustive nécessite une modification de la directive.	Sans enjeu AMP-OMC direct. Interrogation de fond : une liste exhaustive est-elle souhaitable ? La CJUE (7 déc. 2023, C-441/22 et C-443/22, Communes de Razgrad et Balchik) a étendu la notion de modification substantielle au-delà du seul accord écrit formel, montrant que la réalité économique prime. Rendre la liste exhaustive risque de créer des lacunes et d'encourager les montages pour contourner les cas listés. Tension entre sécurité juridique et effectivité.	• Art. 72 § 4 dir. 2014/24/UE : liste indicative actuelle. • R. 2194-7 CCP : transposition française, elle aussi indicative. • CJUE, 7 déc. 2023 : interpretation extensive. • Consultation Commission (nov. 2025) : clarification des règles de modification. • Rapport Chaire DCP (2023) sur la modification des contrats : analyse exhaustive des lacunes.	Recommandation légitime mais techniquement risquée : une liste exhaustive peut créer des lacunes imprévisibles. Une formulation hybride (liste principale + clause générale subsidiaire) serait préférable. Relève du niveau européen. Sans tension AMP mais avec un risque juridique propre à la technique normative choisie.
Rec. 10	Assouplir le régime des modifications de faible montant en supprimant la limite tenant aux seuils européens du montant de la modification	Niveau européen (art. 72 § 2 dir. 2014/24/UE : double plafond cumulatif - seuil UE ET 10/15 % du marché initial). Suppression de l'un des deux plafonds nécessite modification de la directive.	Tension potentielle avec l'AMP-OMC : la double limite (seuil UE + pourcentage) est précisément conçue pour éviter que des modifications successives de faible montant ne permettent de contourner les obligations de mise en concurrence imposées par l'AMP pour les marchés dépassant les seuils. Supprimer la limite en seuil UE tout en maintenant le % ne garantit plus que les marchés relevant de l'AMP ne soient pas modifiés sans concurrence, si le marché initial est de grande taille. Risque de contournement systémique.	• Art. 72 § 2 dir. 2014/24/UE et R. 2194-8 CCP : double plafond en vigueur. • Réponse min. (JO Sénat 30/03/2023) : précisions sur le calcul cumulatif. • Consultation Commission (nov. 2025) : assouplissement des règles de modification. • Rapport Sénat (juil. 2025) : simplification des procédures d'avenant. • PPL 2026 : ne traite pas ce point.	Recommandation dont la logique simplificatrice est compréhensible mais qui comporte un risque de compatibilité avec l'AMP pour les grands marchés. Une solution alternative (rehaussement du plafond en % sans suppression du seuil AMP) serait plus prudente. Relève du niveau européen.

[speedy]

d'accord avec ces recommandations y compris que pour la n° 9 il y a un risque dans la formulation qu'il faut traiter effectivement par une clause générale subsidiaire .... 

[Mathieu]

"renforcer la négociation" c'est tiédasse

"généraliser la possibilité de négociation" ça me plait mieux

et en une seule phase svp, obliger à faire une phase candidature quand on a choisit de ne pas limiter le nombre de candidats invités à soumissionner, c'est du temps en pure perte

[Vivaelparaguay]

pas bien folichon tout ça, on parlera plus de retouche que de refonte des directives

[Mathieu]

bon en tous cas j'ai appris un truc, je n'avais jamais compris que les modifications de faible montant avait une double limite, j'avais uniquement le % en tête

mais en même temps, je ne fais jamais de marché de travaux à 50 millions ou fournitures et services à 1,4 millions alors ça va 


la recommandation 9 "Préciser la notion de modification substantielle", en fait la liste proposée est loin d'être exhaustive ; "C'est le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue, ou de la modification de l'équilibre économique du contrat en faveur du titulaire de manière non prévue initialement par les parties, ou encore de l'extension importante du champ d'application du marché ou de l'accord-cadre, ainsi que de la substitution de cocontractant dans les cas non prévus par la directive. Il y a lieu de considérer que toute autre situation ne caractérise pas une modification substantielle d'un marché ou d'un accord-cadre."

ça précise un peu mais on reste dans le flou, ce qui n'est peut-être pas plus mal


j'aime bien la recommandation 3 sur le registre européen des opérateurs économiques admissibles, mais je me demande s'il ne serait pas plus simple de créer un registre des opérateurs économiques inadmissibles

[hpchavaz]

j'aime bien la recommandation 3 sur le registre européen des opérateurs économiques admissibles, mais je me demande s'il ne serait pas plus simple de créer un registre des opérateurs économiques inadmissibles

Un répertoire de ce type est  généralement produit sur la base des informations fournies par opérateurs désirant y figurer, informations qui sont ensuite périodiquement soumises un processus de vérification.

Je vois assez mal comment pourrait être produits un répertoire des opérateurs inadmissibles