Négociation dans un MAPA - peut-elle porter sur les modalités 2 révision 2 prix

[Sven]

Bonjour à toutes et à tous,

Tout d'abord, je vous prie de bien vouloir m'excuser d'avoir eu recours au vocabulaire de type "S.M.S" dans le titre.
La limitation du nombre de caractères m'a conduit à improviser.

Dans le cadre d'un Marché à Procédure Adaptée (MAPA) prévoyant la possibilité d'une négociation, un candidat souhaiterait que la négociation puisse notamment porter sur les modalités de révision des prix et le montant des pénalités.

Est-ce que cela est possible d'effectuer une négociation sur ces points ou est-ce « trop tard » ?

En effet, je ne peux que m'interroger sur le fait que si les modalités de révision des prix et le montant des pénalités avaient été différents, il aurait alors peut-être pu en résulter une concurrence accrue.

Qu'en pensez-vous ?

[Sven]

Dans la même veine, dans le cadre d'une négociation, est-il possible que l'objet de la négociation porte sur l'échéancier de paiement, le pourcentage de l'avance, etc. ?

[Ponta]

Bonjour,

Tout ça en même temps, ça me paraît beaucoup (à relativiser en fonction du cas d'espèce) et cela constituerait une modification substantielle prohibée en négociation.

Elément par élément, ça pourrait passer tant que cela ne tombe pas dans le substantiel. En additionnant plusieurs éléments, même règle pour le respect de la modification non substantielle.

Dans tous les cas, si vous ouvrez la négo sur un ou plusieurs de ces points, il faut l'ouvrir à tous les autres candidats. L'avantage financier peut être fort en modifiant les pénalités, le montant de l'avance...

De sources des soumissionnaires, plusieurs m'ont dit que les principaux freins à l'optimisation de leur offre sont le montant des pénalités, la périodicité du paiement (annuel, semestriel, mensuel, par commande...) et le pourcentage de l'avance.

La clause de révision ne va influer (en général) que plus à la marge, le montant de l'offre.

Personnellement, j'ai déjà négocié la clause de révision, notamment pour des travaux. J'enlevais la partie fixe par exemple.

Pour répondre à la question, les demandes de négo sont possibles tant que cela reste non substantiel. Le non substantiel sera une justification que la mise en concurrence n'est pas viciée et que les modifications apportées ne sont pas suffisantes pour créer une concurrence accrue.

[speedy]

en théorie c'est possible mais il faut prévoir la prise en compte dans le système de notation et là ça peut devenir une usine à gaz ....et exploser en plein vol .....
sauf à considérer que la variation de note sur le prix est suffisant  ou qu'un second impact ferait doublon ... mais la même modif alors valorisé différemment respecterait ou pas l'égalité de traitement ?  par exemple
pour une diminution des pénalités par  2  A diminue le prix de 50 000 et B diminue de  100 000, ça donne des variations de note différentes ..... va falloir être très transparent, non ?

[Sven]

La D.A.J de Bercy nous a transmis la réponse suivante.

"Bonjour,

En réponse à votre demande formulée XXXXXXXXXX, voici l'avis de la direction des affaires juridiques.

D'abord, si les documents de la consultation prohibent la négociation de la clause de révision des prix et du montant des pénalités, il conviendra en tout état de cause d'en respecter les termes.

Ensuite, l'article R. 2123-4 du code de la commande publique dispose que « lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en détermine les modalités (...) ainsi que les circonstances de l'achat ».

Il en résulte une liberté dans le contenu des négociations intervenant à l'occasion d'une procédure adaptée. Par exemple, l'acheteur peut admettre à la phase des négociations une offre irrégulière et la régulariser (Art. R. 2152-1 du code de la commande publique). Toutefois, la régularisation d'une offre irrégulière ne doit pas avoir pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles (Art. R. 2152-2 du code de la commande publique).

Le code de la commande ne prévoit pas expressément de limites à la négociation des documents de la consultation dans le cadre d'une procédure adaptée. Ces procédures sont toutefois soumises à l'obligation de définition préalable du besoin (Art. L. 2111-3 du code de la commande publique) impliquant l'impossibilité de modifier substantiellement les caractéristiques du marché tels que son objet ou la nature des prestations à réaliser. En outre, les marchés à procédure adaptée demeurent soumis au principe d'égalité de traitement des candidats, ainsi qu'à la liberté d'accès à la commande publique de sorte que les négociations ne peuvent pas substantiellement remettre en cause les conditions initiales de la consultation.

Ainsi, si la négociation de la clause de révision des prix et du montant des pénalités pas n'est pas en soit prohibée, elle ne doit pas avoir pour effet de remettre en cause les conditions initiales de la mise en concurrence. Il convient ainsi d'apprécier cette circonstance au cas par cas, eu égard à l'ampleur de la modification envisagée de la clause de révision et du montant des pénalités.

En outre, tous les candidats admis à la négociation devront être mis à même de pouvoir négocier ces éléments. De même, en cas d'accord sur une nouvelle formule de révision ou sur de nouveaux montants des pénalités, il conviendra de modifier les documents de la consultation afin de soumettre tous les candidats aux mêmes conditions administratives, et le cas échéant laisser un délai de réponse suffisant à tous les candidats pour que ces modifications puissent être prises en compte dans leur offre finale.

En vous souhaitant bonne réception de ce message.

Le bureau du conseil aux acheteurs (1B)
Direction des affaires juridiques des ministères financiers"

[speedy]

c'est certain que si vous modifiez la formule pour tous c'est facile de comparer les nouveaux prix sur une base commune. La difficulté que je voyais était pour des négociations "en silos" donc sans mise en commun du résultat ... la crainte dans ce nouveau cas de figure serait que certains soumissionnaires se retirent en refusant cette nouvelle formule, ce qui peut être le cas si vous acceptez des variantes avec des indices de prix qui devraient être différents .... 

[Mathieu]

plutôt en phase avec la réponse de la DAJ

j'ajoute que si la demande vient d'un candidat, il faut bien sûr que la demande soit pertinente pour le PA ; il ne s'agit pas simplement de répondre aux exigences d'un candidat en particulier (ça parait évident mais c'est toujours bien de le souligner...)

et comme indiqué par la DAJ la "best and final offer" des candidats doit être déposée sur la base des mêmes modifications du DCE

[speedy]

et comme indiqué par la DAJ la "best and final offer" des candidats doit être déposée sur la base des mêmes modifications du DCE

ce n'est pas aussi simple  car il faut que le DCE initial permette l'évolution de la formule (c'est dit également par la DAJ) or les variantes sont en général des négociations en silos et les discussions liées ne font que rarement une mise en commun ..... je ne vois pas d'obligation d'automaticité dans le partage  ...

[R.J]

La pratique peut même assez rapidement se heurter au secret des affaires ... La DAJ qui recommande de faire du cherry picking, c'est tout de même audacieux.

[hpchavaz]

Il faudra voir, mais je serais surpris(*) qu'une clause d'évolution des prix puisse entrer en contradiction avec le secret des affaires pour autant qu'elle ne révèle pas indirectement d'information sur telle ou telle solution.

Le sujet me semble être plutôt celui de la loyauté des négociations. Ce qui renvoie, à mon sens, soit au cadre de négociation s'il existe, soit à l'information de l'entreprise demandeuse quant à la suite qui devra être donnée au cas où la demande serait acceptée, c'est-à-dire, information et ouverture aux autres participants à l négociation.

Pour ce qui est de la prise en compte dans la notation,

Si l'Acheteur accepte, il devrait en toute logique avoir fait une étude montrant l'avantage qu'il retire de la proposition. Les paramètres de cette étude devraient permettre d'établir la formule de notation.
La question devient alors de savoir si l'Acheteur ne s'est pas volontairement ou involontairement contraint dans le règlement de consultation.

Une relecture des clauses des RC sous cet angle (possibilité de prendre en compte des modifications au dossier initial) sera sans doute utile pour l'avenir.

*) Quand on lit, même s'il s'agit d'autre chose, Tribunal administratif de Melun, 2 juillet 2024, 2300086, UGAP, on a l'impression que certains tribunaux pourraient être réticents.

[Sven]

RJ, peux-tu, s'il te plaît, m'expliquer ce que tu entends par le picorage "cherry picking" ?

[speedy]

Wikipédia  :
En [color=var(--color-progressive--hover,#4b77d6)]rhétorique[/color] ou dans toute forme d'[color=var(--color-progressive,#36c)]argumentation[/color], le cherry picking (litt. « cueillette de cerises »), ou picorage, est un procédé de présentation des faits ou des données qui donnent du crédit à son opinion en passant sous silence les cas qui la contredisent. Ce procédé trompeur, pas nécessairement intentionnel, est typique des [color=var(--color-progressive,#36c)]biais de confirmation[/color].

[R.J]

Dans une procédure négociée, le cherry picking consiste à sélectionner les aspects les plus intéressants de différentes propositions pour les réunir dans un cahier des charges final correspondant ainsi à un mix des différentes solutions proposées.

Si généralement, on envisage plutôt les aspects techniques des solutions, les aspects "commerciaux" n'en sont pas par principe exclus.

J'exagère un peu, mais le conseil de la DAJ de faire par principe converger les conditions négociées "en silo" comme le relève Speedy me semble a minima devoir faire l'objet de mentions rappelant la confidentialité des propositions.

[Mathieu]

mais n'est-ce pas, pourtant, le principe de base d'un dialogue compétitif et dans une mesure certes moindre, de la procédure négociée (hors "exigences minimales") ?

perso j'ai même fait des procédures négociées ou je demande clairement aux candidats de me dire quels points de mon cahier des charges ils proposent d'optimiser/améliorer, et ce pour service de base aux négociations (avec tous ! et à la condition que le PA les juge pertinentes bien sûr)

(je sens que je vais en faire bondir de leur siège  )

[speedy]

si la règle est connue préalablement aucun problème, mais l'imposer en cours se retournera contre vous sur le long terme car les entreprises n'aiment pas dévoiler leurs "innovations" au bénéfice de leurs concurrents  ......