Quelques questions sur les marchés de MOE

[Udran]

Bonjour, Je suis un juriste débutant, et j'ai quelques questions que je n'arrive pas à régler après mes recherches, et je n'ai aucune personne dans mon service experte dans les marchés de MOE, et travaux, qui pourrait éclaircir ces points... Donc j'espère que vous pourrez répondre à mes questions de débutants:

1) D'abord, le prix dans les marchés de MOE est un forfait selon le code, et j'ai compris qu'une rémunération liée au pourcentage est imparfaite. Pour autant y a-il déjà eu un précédent juridique venant sanctionné une rémunération du MOE liée au pourcentage du coût des travaux ?

2) Ensuite à propos de la fixation du prix provisoire à définitif est-elle une clause de réexamen (Donc sans limite de montant) ?  ou bien la fixation du prix définitif est limité à un montant de 10 % voire 50 % ? Car le fiche de la DAJ à propos des modalités de modification des contrats en cours d'exécution, pose que « Il convient d'insister sur la distinction entre la clause de réexamen et le dispositif de détermination du prix définitif dans le cadre des marchés publics donnant lieu à un prix provisoire » .
Pour autant le guide actualisé sur les prix dans les marchés publics de 2023 utilise cette nouvelle formule :
«  Il convient enfin de bien distinguer la clause de réexamen et le dispositif de détermination du prix définitif dans le cadre des marchés conclus à prix provisoire hors cas de la rémunération du maître d'œuvre en application des articles R. 2112-15 à R. 2112-18 du code pour les marchés de droit commun.. ».

3) Pourquoi le montant des travaux arrêtés par le MOE supérieur à l'enveloppe prévisionnelle du MO donne lieu à une rémunération égale voire l'application d'une clause pénalisante au forfait ? J'ai du mal à me mettre du côté MOE, mais cela est-il évident pour eux dès le stade de publicité que les coûts des travaux seront supérieurs à l'enveloppe prévisionnelle ?

4) Je ne comprends pas la jurisprudence  (CAA Lyon, 26 avril 2018, n° 16LY00136, Société BEA Pistilli) qui est venu empêcher la possibilité d'appliquer des pénalités en phase ACT, lorsque le coût des travaux de l'attributaire pressenti est supérieur au forfait définitif fixé à l'issue de la phase APD. Pourquoi on ne peut pas pénaliser cette erreur d'estimation ? On ne peut que demander au MOE d'adapter ses études, sans rémunération supplémentaire, mais en quoi de nouvelles études permettraient de faire baisser le coût des travaux ?

5) Enfin dans l'hypothèse de nouveaux plans, mais qui se situerait en phase chantier après la fixation du prix définitif. Ces nouveaux plans doivent-ils obligatoirement faire l'objet d'un nouveau marché ? ou peuvent-ils faire l'objet d'un avenant au marché de MOE ? Dans ce cas, comment cela doit-il se passer ? Est-il possible de prévoir un nouveau prix provisoire pour le nouveau coût des montants des travaux prévisionnelles ?

Désolé pour les nombreuses questions mais ce n'est vraiment pas clair pour moi...si quelqu'un est calé sur le sujet.

Merci d'avance,

[speedy]

1 non car c'est le MOA qui rédige le projet de contrat et que donc il accepte de transformer le forfait provisoire en forfait définitif par une règle de trois  ....  un juge l'a déjà accepté sur ce raisonnement...

2 question philosophique, sans intérêt pour ceux qui ont les mains dans le cambouis

3 votre postulat est faux, du moins à mes yeux ..... mais certains ne se rendent pas compte du système pousse au crime d'une rémunération au % des travaux  ....  idem pour ceux qui ne demandent pas des justificatifs aux MOE de leurs demandes de rémunération complémentaire/supplémentaire  ....

4  parce que  ceux qui considèrent que c'est une double peine ont gagné  ....

5  si c'est une modification de programme alors oui ça doit être rémunéré par  un avenant , après l'ACT je ne vois pas comment il y aurait un prix provisoire puis définitif, on est direct définitif .

[Margot35]

Bonjour,

Concernant la rémunération du Moe, nous avons testé une formule dite modulée proposée dans un modèle de CCAP rédigé par l'ordre des architecte (je n'ai plus le lien d'accès par contre. Le modèle était assez intéressant mais de mémoire certaines clauses me paraissaient un peu trop limitatives dans la responsabilité du Moe).

8.1.2 – Fixation du cout prévisionnel des travaux et du forfait définitif de rémunération – Clause de réexamen

La rémunération provisoire devient définitive lors de l'acceptation par le maître d'ouvrage de l'APD et de l'engagement du maître d'œuvre sur le coût prévisionnel des travaux.

Afin d'établir le cout prévisionnel des travaux, l'estimation définitive du cout prévisionnel des travaux (EDC) fournie par le maître d'œuvre lors des études d'avant-projet distingue :
   le Cout des Travaux Indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les données du programme initial (CTI) ;
   le Cout des Travaux complémentaires nés des Aléas et sujétions apparus pendant les études de conception  (CTA) ;
   le Cout des Travaux complémentaires nés des Modifications de programme validées par le maître d'ouvrage (CTM).

Le montant du cout prévisionnel des travaux ainsi que le montant de la rémunération définitive du maître d'œuvre sont arrêtés par avenant dans le délai de 15 jours suivants la validation des études d'avant-projet définitif.

Pour passer de la rémunération provisoire à la rémunération définitive, les parties conviennent de modifier le marché conformément à l'article R. 2194-1 du code de la commande publique en appliquant la clause de réexamen suivante :

Rémunération modulée
Le montant définitif de la rémunération forfaitaire pour la mission de base est calculé dans les conditions suivantes :
Forfait définitif = Forfait provisoire + [(CTA+CTM) * (Forfait provisoire / PEFPT)]

PEFPT : part de l'enveloppe financière prévisionnelle affectée aux travaux et définie par le maître d'ouvrage

L'avantage de cette formule c'est qu'elle permet d'exclure "Travaux Indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les données du programme initial" en gros tout ce qui aurait du être chiffré et qui a été oublié par le Moe et qui ne relève pas des sujétions et aléas imprévus.

En pratique, ça a nécessité des négociations avec le Moe qui n'était forcément pas tout à fait d'accord pour admettre ces erreurs sur le projet initial donc une charge de travail pour le référent technique en charge du dossier mais pour le marché en question il a estimé que ce travail supplémentaire était rentable. Nous avons économisé  un peu plus de 10 000 euros par rapport à une formule basée sur la règle de trois et nous généralisons cette formule dans tout nos marchés de Moe.

[speedy]

en pratique cette formulation est le pousse au crime puisque proportionnelle....sans que le MOE n'ait a justifier de coût supplémentaire pour sa prestation   .... 

et un délai de 15 jours me parait vraiment court pour négocier d'une part et réunir l'accord des élus dont parfois une réunion de l'assemblée .....

[hpchavaz]

Sauf erreur :

Forfait définitif = Forfait provisoire + [(CTA+CTM) * (Forfait provisoire / PEFPT)]
est déjà plus claire quand on le présente ainsi :
Forfait définitif = Forfait provisoire + [((CTA+CTM) / PEFPT) * Forfait provisoire]
=> Forfait définitif = Forfait provisoire * [PEFPT + (CTA+CTM)] / PEFPT
Or le taux implicite explicite ou implicite est tx = Forfait provisoire / PEFPT; d'où
Forfait définitif = tx [PEFPT + (CTA+CTM)]

Conclusion :
La formule proposée est un camouflage de la rémunération proportionnelle.

[Margot35]

Alors moi je ne suis qu'une juriste donc honnêtement les différences entre les formules indiquées je n'y comprends rien^^

mais l'intérêt de la formule c'est de pouvoir retirer les le Cout des Travaux Indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les données du programme initial (CTI) c'est à dire tout ce qui aurait du être chiffré en amont et qui relève d'oubli donc c'est de la proportionnelle "modulée" parce que c'est normal que le Moe soit payé pour les modifications demandées par le MOA et pour les aléas et sujétions imprévus également mais pour le reste le Moe devait les prévoir.

Par contre oui le délai de 15 jours est court et en réalité les négociations entre le référent et le Moe ont commencé avant le point de départ du délai et je suis a peu près sûre qu'ils ont "oubliés" de respecter ce délai en réalité.

[speedy]

en première approche c'est tentant mais faut pas être naif ....

parce que c'est normal que le Moe soit payé pour les modifications demandées par le MOA

oui mais pas nécessairement au % !

et pour les aléas et sujétions imprévus également mais pour le reste le Moe devait les prévoir.

discours de nombreux MOE "et ben tous les coûts dépassant l'estimation initiale sont des aléas ....  ce n'ést pas ma faute ! "
au cochon de payeur de trouver des financements supplémentaires s'il ne veut pas renoncer à son projet .

seule solution : ne pas lésiner sur les diagnostics et études préalables pour avoir des estimations réalistes en coûts de travaux et délais d'opération puis être intraitable sur l'exigence d'explications sur les causes, les liens avec les effets puis uniquement si justifié on passe aux chiffrages avec la chasse aux doublons et indus ....

[hpchavaz]

...
Alors moi je ne suis qu'une juriste donc honnêtement les différences entre les formules indiquées je n'y comprends rien^^
...

Au risque d'être un peu brutal :
Il va falloir faire un effort, si vous voulez un tant soit peu comprendre ce que vous faites.
- Dans le cas présent, c'est du niveau de 3ème, aller ... peut être de 2nde.
- Dans la commande publique vous allez en permanence choisir, appliquer, ou tout au moins vérifier des formules pour la notation, mais rassurez vous, comme dans le cas présent, rien de plus compliqué que addition, soustraction, multiplication et division avec leurs propriétés d'associativité ou quand cela est pertinent de commutativité.
Le prix global ou les critères RSE va renforcer cette tendance.

[Margot35]

Speedy:
A partir du moment où le prix initial est au pourcentage, ça reste logique que les modifications demandées par le Moa soit au pourcentage puisque si elle avait été inclus dès le début elle aurait été soumise au pourcentage. Le problème étant en effet le principe même du forfait au pourcentage.

Concernant les aléas, c'est là où le référent technique va négocier avec le Moe et c'est effectivement plus ou moins compliqué,

hpchavaz:

"Au risque d'être brutal" à minima si vous vous permettez d'être brutal soyez constructif, être insultant n'est jamais constructif.

Mon incompréhension porte sur des formules bruts écrites les unes à la suite des autres, pour les comprendre j'ai besoin d'exemple concret parce qu'effectivement je vérifie les formules que j'utilise dans mes contrats avec des données issues de marchés déjà conclus pour pouvoir comprendre et évaluer les enjeux.

Donc peut-être que votre formule est plus claire... si le résultat est le même je ne vois pas trop l'enjeu mais si j'en ai l'occasion je transmettrais l'information à l'ordre des architectes qui a élaboré cette formule que je me suis contenté de tester avec des données chiffrées de précédent marchés portant sur le même type de prestation.

Et il ne s'agit pas d'un camouflage de rémunération proportionnelle puisque c'est une rémunération proportionnelle mais modulée dont l'objectif est d'exclure certaines causes d'augmentation.

Je ne pense pas qu'elle soit parfaite loin de là mais elle a le mérite d'exister et elle nous a permit d'exclure du calcul des "erreurs" du Moe qui aurait du être chiffré avant l'APD avec une économie finale de 10 000 euros sur le forfait définitif par rapport à la formule habituelle de la règle de 3.

Par contre je suis à l'écoute de toute autre formule alternative qui permettrait de mieux contrôler l'augmentation du forfait définitif!

[speedy]

je réponds sur le %
un forfait est un forfait , dès que l'on parle de % on sort du forfait  et si on a mis % évidemment que le MOE va dire mais c'est vous qui l'avez écrit. Devant le juge c'est tout bon pour lui . L'Ordre des Archis n'a toujours pas digérer la loi MOP sur cet aspect forfaitaire et son corolaire d'expliquer en quoi il y a des prestations supplémentaires et la formation du coût associé .

je suis d'accord que tout travail supplémentaire mérite salaire mais je n'accepte pas ce %, je n'ai aucune confiance dans un MOE pour chiffrer des travaux s'il n'est pas capable de chiffrer correctement lui même ses prestations  à partir de son prix de revient donc de ses propres dépenses !

sinon j'ai développé plusieurs fois ma position sur le sujet ..

[lepouch]

Pour la plupart des prestations, nous demandons un devis.
Y compris pour des prestations comme le Bureau de contrôle, le SPS, etc ...
Je ne vois pas pour quelle raison, le métier d'architecte échapperai à cette manière de chiffrer leurs prestations !
Leur rémunération, provisoire et/ou définitive est un forfait donc pas de formule, simplement une sorte de DPGF dans laquelle est précisé le temps passé par mission.

[speedy]

en plus il faut tout ramener en même date de valeur sinon l'inflation sera comptée deux fois 
une fois par la nouvelle date de valeur des estimations de fin AVP à environ Mo+2ans  et une fois par la formule de révision des prix du marché de MOE de Mo à date AVP soit environ Mo+2 ans

Lorsque l'on ne comprend pas la signification économique des mécanismes en place on produit des dépenses inutiles voir un enrichissement sans cause du MOE donc du favoritisme  ......