Paiements sur ordre de service à prix provisoires et seuil des 5%

[speedy]

le droit français est un droit essentiellement écrit  donc un contrat signé doit être honoré, pourquoi une clause écrite ne s'appliquerait pas surtout si vous n'écrivez pas son annulation ?
la décision de poursuivre  a pour seul objectif de prouver que la collectivité entend bien poursuivre l'exécution au-delà de la masse initiale en créant une "nouvelle masse initiale"  ou "masse  2" comme vous préférez ...., elle sert uniquement pour le comptable d'une part comme pièce justificative et pour rassurer le titulaire qu'il sera payé au moins pour la partie du prix reconnu par la collectivité  ....


si l'objet est plus large c'est une décision unilatérale qu'on ne peut pas appeler "décision de poursuivre" ..... 
on ne peut pas s'entendre si on n'emploi pas le même vocabulaire .

[sokayo]

le droit français est un droit essentiellement écrit  donc un contrat signé doit être honoré, pourquoi une clause écrite ne s'appliquerait pas surtout si vous n'écrivez pas son annulation ?
la décision de poursuivre  a pour seul objectif de prouver que la collectivité entend bien poursuivre l'exécution au-dela de la masse initiale en créant une "nouvelle masse initiale"  ou "masse  2" comme vous préférez ...., elle sert uniquement pour le comptable d'une part comme pièce justificative et pour rassurer le titulaire qu'il sera payé au moins pour la partie du prix reconnu par la collectivité  ....

L'acte unilatéral que constitue la décision de poursuivre ou l'OS ne fait pas partie du contrat pour moi, en tout cas, ils ne s'y intégrent pas comme pourrait le faire un avenant d'où l'inutilité de préciser quelles clauses du contrat initial s'appliquent dans ce dernier cas mais pour les autres cas pour moi, il faut l'indiquer dans l'acte unilatéral ou l'avoir prévu dans le contrat initial.

Pour revenir au sujet, je ne vois pas quel argument textuel va en faveur d'un régime unique pour toutes les modifications dans le cadre du passage en CAO sur lequel pourrait s'appuyer le comptable. Pour moi, on ne peut pas traiter de la même manière un avenant qui est bilatéral et un acte unilatéral qui n'est pas de la compétence de la CAO. Et en cas de passation d'un acte unilatéral sans passage en CAO, je me demande quelles seraient les voies de recours.

[speedy]

quel recours contre une décision de poursuivre au sens que le lui donne ?
aucun recours n'est pertinent sur la décision de poursuivre elle même .... le contentieux porte sur l'exécution du marché et des sommes réclamées différentes de celles accordées, la décision de poursuivre permet à la collectivité de payer, comment voulez vous que le titulaire conteste ça ? donc vous semblez voir des problèmes là ou il n'y en a pas, le problème réel du désaccord se trouve bien sur les clauses du marché et sont donc à traiter par les clauses du contrat et selon un contentieux classique ....
avez vous des expériences dans le domaine ? moi oui et des gros dossiers  ....

[sokayo]

Non pas de contentieux. je me pose la question d'un point de vue purement théorique.
Dis autrement, quels seraient les risques pour une collectivité de passer une décision unilatérale sans passage en CAO ?
L'inconvénient pratique que vous citiez serait le refus du comptable mais sur quel fondement ?
Et je me demandais s'il y avait un risque contentieux de tiers ou des parties mêmes (le titulaire peut ne pas être d'accord avec le montant retenu par la collectivité)

[speedy]

Non pas de contentieux. je me pose la question d'un point de vue purement théorique.

l'aspect thèorique ne m'intéresse pas vraiment  ....

Dis autrement, quels seraient les risques pour une collectivité de passer une décision unilatérale sans passage en CAO ?

le blocage des paiements par le Comptable public, du coup des IM sur des sommes payables reconnues par la collectivité alors que l'un des objectifs est de les éviter, et dans mes expériences on parlait de grosses sommes  ..... là ce n'est pas théorique c'est cash !!!  et quand les IM atteignent 5 zéro et qu'en simulation de fin de marché on passe  à 6 zéro alors on plie vite fait devant le comptable ....

L'inconvénient pratique que vous citiez serait le refus du comptable mais sur quel fondement ?

sur sa lecture des textes, son interprétation et son pouvoir absolu sur les paiements, j'ai déjà dit  : en 41 ans de carrière je n'ai jamais vu une collectivité réquisitionner un Comptable public pour passer outre leurs exigences .

Et je me demandais s'il y avait un risque contentieux de tiers ou des parties mêmes (le titulaire peut ne pas être d'accord avec le montant retenu par la collectivité)

ce contentieux n'est pas sur la décision de poursuivre mais bien sur l'appréciation des prix nouveaux ou des quantités à réaliser donc sur le marché avant la décision de poursuivre

[speedy]

....l'OS ne fait pas partie du contrat pour moi, en tout cas, ils ne s'y intégrent pas ...

si les OS ne font pas partie de la gestion du contrat alors je jette l'éponge, nous ne sommes pas sur la même planète  ....

[R.J]

L'acte unilatéral que constitue la décision de poursuivre ou l'OS ne fait pas partie du contrat pour moi, en tout cas, ils ne s'y intégrent pas comme pourrait le faire un avenant d'où l'inutilité de préciser quelles clauses du contrat initial s'appliquent dans ce dernier cas mais pour les autres cas pour moi, il faut l'indiquer dans l'acte unilatéral ou l'avoir prévu dans le contrat initial.

Que le pouvoir de modification unilatéral des contrats ne concerne pas le contrat, ou serait sans effet sur lui, c'est une théorie novatrice.

Quant à l'intervention ou non de la CAO, à vrai dire, il concerne la compétence interne à la personne publique, dès lors, la répartition des compétences ne déroge pas nécessairement au droit commun. J'avoue ne jamais avoir vu de délégation prévoyant ce cas de figure (alors que j'ai déjà vu - rarement - des réquisitions !).

[sokayo]

l'aspect thèorique ne m'intéresse pas vraiment  ....

C'est dommage les 2 sont intéressants pour moi.

sur sa lecture des textes, son interprétation et son pouvoir absolu sur les paiements, j'ai déjà dit  : en 41 ans de carrière je n'ai jamais vu une collectivité réquisitionner un Comptable public pour passer outre leurs exigences .

Pour le « on a toujours fait comme ça » ce n'est pas réservé aux prescripteurs lol ?

Non mais plus sérieusement Le fait que vous disiez que c'est fonction du comptable sur lequel vous tombez, c'est qu'il y a un souci non ? Si votre comptable était d'accord, ça ne vous dérangerez pas du coup ? (j'ai bien noté l'argument des bisbilles entre ministères mais bon)
Comme vous le dites aussi cette question théorique a des incidences pratiques. Quand vous parlez du risque des IM, dans le cas qui nous occupe à vouloir passer l'OS ou autre décision unilatérale en CAO, comment faites-vous pour appliquer les prix d'attente si vous attendez d'abord le passage en CAO ? Le risque d'IM est présent aussi non ?
L'article 14 de l'ancien CCAG précise « Ces prix sont des prix d'attente qui sont appliqués pour l'établissement des décomptes ; ils n'exigent ni l'acceptation préalable du représentant du pouvoir adjudicateur, ni celle du titulaire. »
Les décisions unilatérales sont des actes d'exécution comme l'OS ou la décision de poursuivre qui nécessitent une rapidité d'exécution.

si les OS ne font pas partie de la gestion du contrat alors je jette l'éponge, nous ne sommes pas sur la même planète  ....

Relisez, je n'ai jamais dit que les actes unilatéraux ne concernaient pas le contrat ou sa gestion, pour moi ils n'ont pas la même « nature » qu'un avenant.
Dans ma réflexion, l'avenant relève du contrat par sa nature même, il s'y intègre une fois validé, il est donc logique qu'il repasse en CAO ; pour les autres à mon sens non.
Par ailleurs, je parlais des stipulations du contrat initial qui s'appliquent forcément à l'avenant vu qu'il intègre le contrat initial mais pourquoi en serait-il de même pour les actes unilatéraux dans le cas ou ceux-ci seraient silencieux ?

[R.J]

Comme vous le dites aussi cette question théorique a des incidences pratiques. Quand vous parlez du risque des IM, dans le cas qui nous occupe à vouloir passer l'OS ou autre décision unilatérale en CAO, comment faites-vous pour appliquer les prix d'attente si vous attendez d'abord le passage en CAO ? Le risque d'IM est présent aussi non ?

Le risque est tout de même considérablement moindre selon que l'on parle de deux semaines à réunir une CAO ou de plusieurs mois de blocage avec le comptable.

Dans ma réflexion, l'avenant relève du contrat par sa nature même, il s'y intègre une fois validé, il est donc logique qu'il repasse en CAO ; pour les autres à mon sens non.

Si ce n'est que ce n'est pas l'aspect bilatéral ou non qui conditionne l'intervention de la CAO, mais le montant de la modification du contrat, et ce non pour des motifs de logique juridique, mais de prévention de la corruption et de transparence (l'intervention de la CAO en cas d'avenant de plus de 5 % a été initialement insérée dans la loi Sapin). Prendre en compte la technique utilisée pour modifier le contrat, c'est quelque peu détourner l'esprit de la loi.

Le fait que vous disiez que c'est fonction du comptable sur lequel vous tombez, c'est qu'il y a un souci non ? Si votre comptable était d'accord, ça ne vous dérangerez pas du coup ? (j'ai bien noté l'argument des bisbilles entre ministères mais bon)

Je ne vais pas répondre pour Speedy, mais pour ma part, j'ai tendance à admettre les positions assez facilement dès lors que je comprends - voire partage - la logique développée.

[speedy]

à part les derniers instants d'exécution du marché je ne vois pas d'impossibilité sur les délais (et encore dans ces derniers instants on peut discuter avec le titulaire, non ?) :
1 Les TPM que j'ai connu ne bloquaient qu'au-delà de  5% de dépassement des paiements cumulés par rapport à la dernière "Masse financière initiale validée" et non parce que des prix provisoires avaient été utilisés .
2 quand les enjeux sont importants on voit venir le problème si on ne joue pas à l'autruche
3 une CAO se convoque rapidement, et dans les grandes collectivités il y a en a une tous les mois ou 15 jours sauf vacances scolaires.....

donc on peut anticiper.