Intégration du risque de pandémie dans les futurs appels d'offres

[Sven]

HPChavaz, tu as raison. 

Il faut déjà savoir le besoin que la clause devra défendre.

En effet, il va être dur d'avoir une clause "couteau-suisse" qui puisse convenir à toutes les situations de marché public.  

J'ai une camarade qui m'a fait la suggestion de la clause suivante.

"Pandémie ou situation de crise :

En cas de pandémie, épidémie ou autre situation de crise, l'exécution du marché est  suspendue.
L'état de pandémie, épidémie ou autre situation de crise est décidé par le gouvernement.
X informe le titulaire dans les plus brefs délais de cet état et de la suspension de l'exécution des prestations.
Le titulaire arrête alors immédiatement l'exécution des prestations.

Les périodes, durant lesquelles le marché n'est pas exécuté, ne sont pas rémunérées au titulaire.
Ces périodes sont déduites de la rémunération mensuelle du titulaire de la période concernée au prorata des jours ouvrés pendant lesquels la prestation n'est pas exécutée.
Le titulaire n'a droit à aucune indemnité de la part de X pour cette période de suspension d'exécution du marché.

Lors de la fin de cet état décidée par le gouvernement, X en informe le titulaire dans les plus brefs délais.
X informe également le titulaire des modalités et de la date de la reprise des prestations.

La durée du marché n'est pas prolongée de ce fait."

[max]

personnellement je ne sais pas prévoir des clauses pour des évènements imprévisibles, irrésistibles, s'imposant unilatéralement aux 2 parties au contrat , à intensités et durées variables pouvant différer d'une région à une autre avec tous les 1 à 2 mois des changements quand à la circulation des personnes et des biens et des règles sanitaires...

quand je lis certaines clauses, j'y vois un espèce du report du risque sur le titulaire en évitant les contre parties financières, c'est totalement utopique

[max]

HPChavaz, tu as raison. 

Il faut déjà savoir le besoin que la clause devra défendre.

En effet, il va être dur d'avoir une clause "couteau-suisse" qui puisse convenir à toutes les situations de marché public.  

J'ai une camarade qui m'a fait la suggestion de la clause suivante.

"Pandémie ou situation de crise :

En cas de pandémie, épidémie ou autre situation de crise (on y mets quoi? la guerre, le tsunami, des émeutes, la centrale nucléaire à côté qui pète...), l'exécution du marché est  suspendue. vous suspendez comment? et si l'entreprise peut réaliser la prestation quand même... cette phrase entèrine donc la possibilité pour le prestataire d'être indemnisé puisque pour suspendez unilatéralement le contrat
L'état de pandémie, épidémie ou autre situation de crise est décidé par le gouvernement.
X informe le titulaire dans les plus brefs délais de cet état et de la suspension de l'exécution des prestations.
Le titulaire arrête alors immédiatement l'exécution des prestations. donc droit à indemnité

Les périodes, durant lesquelles le marché n'est pas exécuté, ne sont pas rémunérées au titulaire. ah si puisque vous avez arrêté unilatéralement le contrat, ex basique: l'entreprise de travaux qui loue des modulaires (réfectoire/vestiaire) de chantier, si vous arrêtez le chantier vous croyez qu'elle vous fera grâce des mois supplémentaires de location pendant votre arrêt?

Ces périodes sont déduites de la rémunération mensuelle du titulaire de la période concernée au prorata des jours ouvrés pendant lesquels la prestation n'est pas exécutée. superflu, on paie au service fait
Le titulaire n'a droit à aucune indemnité de la part de X pour cette période de suspension d'exécution du marché. Vous ne pouvez pas imposer de facto le droit à la non indemnité, voir mes commentaires ci-avant, en tout cas l'entreprise a droit à faire une demande d'indemnité.

Lors de la fin de cet état décidée par le gouvernement, X en informe le titulaire dans les plus brefs délais.
X informe également le titulaire des modalités et de la date de la reprise des prestations.

La durée du marché n'est pas prolongée de ce fait."

[hpchavaz]

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J'ai une camarade qui m'a fait la suggestion de la clause suivante.

"Pandémie ou situation de crise :
...

Cela me semble à classer dans la catégorie "report du risque sur le titulaire en évitant les contre parties financières" décrite par Max.

Pour autant que cette clause ne soit pas jugée suffisamment exorbitante pour être considérée comme nulle, je ne suis pas certain que cela soit utopique, mais en revanche je m'interroge fortement sur son opportunité pour bon nombre de contrats.

[Sven]

Merci beaucoup, je vais lui faire part de vos remarques.  

Après si l'on prend le cas des assurances, il s'agit d'indemniser les dommages consécutivement à un risque qui s'est produit.
Dès lors, dans l'absolu, je peux comprendre que vouloir anticiper le ou les problèmes n'est pas complétement déconnant.  
Après, j'admets que si l'on veut y aller à fond, on peut envisager le cas de la chute d'un astéroïde, l'arrivée de belliqueux extraterrestres, etc...
Par conséquent, cela pourrait vite tourner à la liste à la Prévert.  

Bref, au final, j'en viens à me demander si ne nous sommes pas en train de discuter sur le sexe des anges.    
Et si la solution n'était pas plutôt "nous verrons au moment où cela arrivera puis nous aviserons".

De plus, selon l'article L.6 du Code de la commande publique : "(...) 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité (...)".

Suspendre le marché, durant la période de crise, sans aucune indemnité peut peut-être apparaître comme "discutable".  
Toutefois, s'il n'y a pas d'exécution du marché du fait de la suspension du marché, pourquoi devrait-on payer une indemnité ? Quel est l'intérêt de payer un titulaire à rien faire ? 
Après tout, ce n'est pas le pouvoir adjudicateur qui a déclenché la crise du COVID-19 ou toute autre crise ?  

Sur la non prolongation du marché pour une période équivalente, je suis plutôt circonspect.  

Par exemple, si l'on prend le cas du COVID-19, grosso modo, tout a été bloqué durant 3 mois et demi voire 4 mois, le marché aurait donc été "neutralisé" durant ce temps.

Au risque de paraître candide, je serai extrêmement surpris que les services prescripteurs ne mettent pas la pression pour conduire à une prolongation du marché équivalente à la période de crise.

[hpchavaz]

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Après, j'admets que si l'on veut y aller à fond, on peut envisager le cas de la chute d'un astéroïde, l'arrivée de belliqueux extraterrestres, etc...
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Il y aurait une logique à se regarder(*) ce qui sera "couvrable" par des assurances (hors "Lloyd's")

[Sven]

Merci HPChavaz et Max. 

Voila ce que j'aime sur Agorapublix, ce sont les échanges que l'on peut avoir. 

Voici peut-être un article intéressant à ce sujet : https://louislefoyerdecostil.fr/epidemie-de-coronavirus-et-force-majeure/

[hpchavaz]

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Voici peut-être un article intéressant à ce sujet : https://louislefoyerdecostil.fr/epidemie-de-coronavirus-et-force-majeure/
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L'article, par ailleurs intéressant, ne traite que du traitement de la crise actuelle.

Si les dispositions applicables en cas de force majeure ou d'imprévision vont permettre tant bien que mal de régler au "cas par cas" les difficultés engendrées par la pandémie actuelle, le sujet de ce fil de discussion est le futur.

Or, pour les prochaines épidémies (ou encore une "seconde vague") les dispositions citées seront sans doute inapplicables(*)

C'est pourquoi, je ne crois pas que continuer comme si rien ne s'était passé.

Si l'on juge que le  "cas par cas" présente des avantages, il faudra sans doute le réintroduire par une clause de "réexamen". Si l'on juge que c'est aux entreprises de gérer le risque, il faut sans doute mieux l'expliciter. A contrario, si l'Acheteur pense que compte tenu de son besoin, les condition d'exécution du contrat  pourront être modifiées , il faut également l'indiquer pour pouvoir en tirer des avantages. Etc.


*) Encore faudrait il se demander au bout de combien de temps une pandémie redevient imprévisible. La grippe A/H1N1 ne date que de 2009 à ce qu'il me semble.

[dominique]

Ma proposition :
"« En cas de situation d'urgence sanitaire de niveau 3 déclarée par l'Organisation mondiale de la santé sur le territoire géographique d'exécution du marché ou de production des services et fournitures qui y sont nécessaires,  empêchant momentanément la poursuite du marché et/ou renchérissant les coûts d'exécution, les parties s'engagent à en tirer les conséquences.
Si l'acheteur ne prend pas une décision de résiliation du marché :
- l'acheteur prolongera les délais d'exécution dudit marché soit à la demande du titulaire, soit de son propre chef, d'une durée qu'il considérera comme appropriée
- l'acheteur compensera par voie d'avenant les éventuels surcoûts d'exécution résultant de cette situation sur la base de justificatifs produits à cet effet par le titulaire et admis par l'acheteur."
Dominique Fausser

[hpchavaz]

@Dominique  :

Remarque, c'est diamétralement opposé à la proposition relayée par Sven.

Pour les contrats qui peuvent supporter d'être interrompus, cela me semble une bonne base qui peu ou prou permettrait de réintroduire le cas par cas  pour le futur.

La référence à l'OMS pourrait sans doute être étendue (peut être en limitant au lieu d'exécution du contrat) à un décision équivalente prise par les autorités nationales ou locales qui en ont la capacité, je pense pour le local notamment aux préfets car il me semble que lors de la A/H1N1, il avait eu un réflexion sur mesures semblables au niveau départemental.

Décision de résiliation du marché : c'est un des avantages des de droit public.
Pour les contrats de droit privé, il faut sans doute compléter (bilatéraliser peut être le droit à résiliation) .