Notion de substantialité - offre irrégulière

[mighty]

Coucou,
Je voulais ouvrir un topic général sur ces histoires d'offre irrégulière et régularisation. Finalement comprenez vous quelque chose vous ?


Moi j'ai toujours compris que la substantialité de l'offre il ne fallait pas que la régularisation de l'offre ait un impact sur la notation des offres. Ex : demander un délai absent. Compléter le BPU.
Cette analyse devait être pondérée par l'idée de l'importance de l'oubli et de l'impact : Ex : 1 délai sur 100. Le DQE contient les prix dont le bpu est absent.

Certaines voix s'élèvent sur le forum en indiquant qu'il fallait réfléchir à la performance économique. Et aller au delà de la rigueur juridique. Qu'en pensez vous ?

Après dans le CCP, j'ai repris le texte brut et j'avoue être perdu.

Article L2152-1 : L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.

--> Jusque là on est bon.

Article R2152-1 Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.

--> AOO ou MAPA sans négo on élimine.

Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées.

--> Dans les autres procédure où il y a négo, on peut régulariser dans le cadre de la négo.

Article L2152-2 Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

--> Définition de l'offre irrégulière. RAS

Article R2152-2 : Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.
La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles.

--> C'est là où je ne comprends plus car cet article vient indiquer que dans TOUTES les procédures on peut régulariser. Et on rajoute l'idée de la caractéristiques substantielle.

Vous ne trouvez pas qu'il y a une incohérence ? Déjà avec l'article du dessus sur l'AOO où l'on dit que l'offre irrégulière est éliminée ?

Cela semble donc dire que dans toutes les procédures ont peut régulariser. Mais quoiqu'il arrive cette régularisation ne doit pas se faire sur les caractéristiques substantielles de l'offre. Même en négo. Non ?

J'ouvre ce topic pour débattre pendant cette période de confinement 

[Healfe]

Pour moi, l'article R. 2152-2 est un grand "MAIS" qui vient se placer après les autres articles que tu as cité :

- en principe, élimination des offres en AOO et MAPA sans négo ;
- en principe, possibilité de régulariser via négo pour les autres procédures ;
- MAIS ! dans toutes les procédures, possibilité de régulariser via régularisation (qui se distingue de la négociation)

De plus, pour moi la négociation ouvre un champ de possibilité plus large que la régularisation, mais cela ne peut s'apprécier qu'au cas par cas, et flirter avec la notion de substantialité n'est pas toujours aisé !

[Piko]

Article L2152-1 : L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.

Article R2152-1 Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.

Article R2152-2 : Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.
La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles.

Allez, j'avance une hypothèse :

L2152-1 s'applique quand on a des offres recevables, on écarte celles irrégulières.
R2152-2 s'applique quand on a des offres mais qu'aucune n'est recevable sans passer par une régularisation. L'article permet ainsi de ne pas mettre fin à la procédure immédiatement, en ouvrant la régularisation à tous les candidats.

Dommage que les instruits qui pondent ces textes ne soient pas tenus de les appliquer ensuite, cela nous aiderait

[mighty]

Content de voir qu'il n'y a pas que moi dans la panade  J'ai toujours lu les articles de presse commentant ces articles. Mais finalement ce n'est pas si simple que ça ?

Dans l'hypothèse de Piko, cela voudrait dire finalement qu'en AOO on ne peut pas du tout régulariser si on a des offres qui sont bonnes (puisqu'on ne le ferait pas avec TOUS les candidats). Cela va un peu à l'inverse de la tendance générale qui disait en AOO on peut régulariser si ce n'est pas substantiel.

Et puis l'article dit bien : avec tous les soumissionnaires concernés --> Donc cela signifie bien qu'on ne peut régulariser qu'avec les seuls concernés.

Dans la vision d'Healfe. Cela semble aller vers celle de Speedy d'ailleurs. En AOO, régularisation mais pas substantiel. Dans les autres procédures itou. Maintenant à partir du moment où on négocie, on peut tout régulariser au max.
Autant je le comprends en procédure négociée (quoique quid de l'égalité de traitement dans l'absolu).
Mais du coup en Mapa négo (généralement avec le top 3), on se brancherait sur les deux articles :
- Etape 1 : régularisation si pas substantiel
- Etape 2 : négo avec le top 3 : régularisation encore ?? Y a un loup. non ?


Moi honnêtement ce que je ne comprends pas c'est qu'on a deux articles qui paraissent redondants : On sépare bien l'AOO des autres procédures pour la régularisation. Puis on dit ah oui mais dans tous les procédures vous pouvez régulariser.
Il est vrai qu'on distingue deux actions : Une dans le cadre de la négo. L'autre hors négo.

[R.J]

Moi honnêtement ce que je ne comprends pas c'est qu'on a deux articles qui paraissent redondants : On sépare bien l'AOO des autres procédures pour la régularisation. Puis on dit ah oui mais dans tous les procédures vous pouvez régulariser.

Ça, c'est un classique de rédaction des textes relatifs à la commande publique. Dans le style, je te conseille L. 551-15 CJA ...

[janjan35]

Pour moi, l'article R. 2152-2 est un grand "MAIS" qui vient se placer après les autres articles que tu as cité :

- en principe, élimination des offres en AOO et MAPA sans négo ;
- en principe, possibilité de régulariser via négo pour les autres procédures ;
- MAIS ! dans toutes les procédures, possibilité de régulariser via régularisation (qui se distingue de la négociation)

De plus, pour moi la négociation ouvre un champ de possibilité plus large que la régularisation, mais cela ne peut s'apprécier qu'au cas par cas, et flirter avec la notion de substantialité n'est pas toujours aisé !

Bonjour, j'ai toujours eu cette interprétation là. Et effectivement la négociation ne porte pas forcément les mêmes effets qu'une régularisation.
La régularisation en AOO c'est surtout pour éviter ce qui se passait à une certaine époque où dés qu'il manquait un simple élément non substantiel on devait dégager l'offre. Bon avec la réglementation actuelle ce n'est plus vrai (signature non obligatoire au moment du depot de l'offre) mais je me souviens qu'en AOO dans les années 2010-2016 des offres non signées lors de la remise du pli étaient irrégulières.

[mighty]

@ RJ je suis d'accord avec ce constat mais finalement quelle est la voie qui peut se dégager ?

@JanJan35 : parfaitement d'accord. Donc l'idée serait de dire en AOO ou MAPA sans négo : elimination des offres irrégulières si substantiel.
En Procédure négociée : régularisation à 100% très large.

Mais quid des MAPA avec négo. Comment se passe la régularisation ??

Substantiel pour vous =tout ce qui impacte potentiellement la notation : ex : mémoire technique, prix absents, etc.

[R.J]

La "notion de substantialité", je ne pense pas que tu parviennes à lui donner un contenu identifiable sans hésitation aucune. C'est un principe de droit gazeux. À vrai dire, tu pourras trouver des cas indubitablement substantiels, des cas indubitablement non-substantiels, et tout le reste en zone grise.

D'un côté, c'est une forme de responsabilisation de l'acheteur, de l'autre, tu ne peux pas en tirer de clef de lecture incontestable et univoque.

Il te faut donc adopter un mode de fonctionnement accepté au sein de ta structure et qui garde un minimum de cohérence.

Pour ma part, quand j'étais aux affaires, je prônais une lecture assez souple et bienveillante envers les OE, car l'esprit des réformes, comme le souligne Janjan, me paraît tout de même aller dans le sens d'une priorisation du fond sur la forme après une période de vision par trop procédurale de la commande publique.

[mighty]

oui je suis d'accord avec toi ! Par contre du coup quid du problème de lecture entre deux articles ? tu l'interprètes comment toi ?

[dominique]

Par rapport aux textes précédents de 2016, la DAJ a prolongé son Gloubi-boulga indigeste en le corsant un peu plus. Je vous invite à ce sujet à (re)lire notre article de 2017 signé avec Me Lanzarone dont le titre d'origine était « La DAJ de Bercy veut-elle la peau de l'appel d'offres et des procédures adaptées sans négociation ? » mais je ne me rappelle plus auprès de l'éditeur (Lettre du Cadre territorial ou achatpublic.com ?) et le titre peut avoir été remanié avant publication.

Nous nous demandions si cette rédaction alambiquée (et notamment avec une logique binaire obligeant à distinguer une offre anormalement basse non récupérable et une offre irrégulière qui peut l'être), qui s'éloigne du texte européen n'était pas l'un des moyens pour dissuader l'acheteur d'utiliser de l'appel d'offres.

Le texte européen que nous avions mis en introduction de cet article est pourtant clair tant dans l'examen tant des candidatures que des offre :
« La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014, au Titre II « règles applicables aux marchés publics, Chapitre I « Procédure », à sa Section 3 « Choix des participants et attribution des marchés », article 56 « principes généraux » dispose que :
« 3.   Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, sauf disposition contraire du droit national mettant en œuvre la présente directive, demander aux opérateurs économiques concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d'égalité de traitement et transparence. »

Or « présenter, compléter, clarifier ou préciser » ce n'est pas transformer une offre.

Dans les procédures concurrentielles avec négociation et de dialogue, les articles 29 et 30 de cette directive dispose que : « Les exigences minimales et les critères d'attribution ne font pas l'objet de négociation ». Par conséquent, il revient à l'acheteur dans la procédure de préciser quelles sont ces « exigences minimales » qui ne sont pas ouvertes à négociation, ce qui lui permet de négocier tout le reste (mais bien sûr en restant dans un même cadre de spécialité du métier attendu). C'est d'ailleurs une pratique que je préconise depuis bien longtemps et qui répond aussi à la même logique de l'interdiction des variantes libres.

La même démarche devrait prévaloir dans les marchés avec négociation ouverts à concurrence sous le seuil européen, car c'est déjà du bon sens

Donc, la logique européenne est fort simple et il est inutile de se perdre dans le Code de la commande publique.

Dominique Fausser

[mighty]

Certes mais c'est la réglementation nationale que le juge va appliquer et sa JP...

Perso je suis carrément perdu !! Et je m'étonne qu'il n'y ait finalement pas plus de débats que ça ! Ce serait bien que le forum décrète une espèce de ligne de conduite pour les acheteurs. Ligne de conduite qui globalement tiendrait le coup entre respect du droit et performance achat

[fanchic]

Certes mais c'est la réglementation nationale que le juge va appliquer et sa JP...

Perso je suis carrément perdu !! Et je m'étonne qu'il n'y ait finalement pas plus de débats que ça ! Ce serait bien que le forum décrète une espèce de ligne de conduite pour les acheteurs. Ligne de conduite qui globalement tiendrait le coup entre respect du droit et performance achat

Comme RJ, je prône le pragmatisme.

Même un mémoire technique complet, je régularise par contre, je laisse seulement quelques heures (2-3)

[speedy]

la réponse de Dominique est claire. Si la CP française vous semble floue il faut se référer au texte européen.
En fait les questions se posent uniquement parce que vous ne voulez  pas rattraper des dossiers avec négociation où le rédacteur n'a pas juger bon de préciser les éléments intangibles (modif interdites). Vous considérer donc que toute modif est interdite  et par conséquence toute vraie négociation. Il faut pousser les rédacteurs techniques dans leurs retranchements car laisser filer et générer ce débat lors des analyses des offres ne fera que laisser perdurer le problème....

[R.J]

la réponse de Dominique est claire. Si la CP française vous semble floue il faut se référer au texte européen.

Le texte européen que nous avions mis en introduction de cet article est pourtant clair tant dans l'examen tant des candidatures que des offre :
« La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014, au Titre II « règles applicables aux marchés publics, Chapitre I « Procédure », à sa Section 3 « Choix des participants et attribution des marchés », article 56 « principes généraux » dispose que :
« 3.   Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, sauf disposition contraire du droit national mettant en œuvre la présente directive, demander aux opérateurs économiques concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d'égalité de traitement et transparence. »

Or « présenter, compléter, clarifier ou préciser » ce n'est pas transformer une offre.

En l'espèce, le droit communautaire ouvre justement une marge au droit national, marge qui a été exploitée. Aussi, lire à la lumière du texte communautaire, c'est une possibilité, mais voir la spécificité du droit national, c'est également envisageable, Mighty n'a pas tort.

Maintenant, pour en sortir, c'est moins une définition précise d'éléments intangibles qui me semble indispensable (ou trouveras toujours des cas imprévus) que la définition de celui qui décide in fine (et porte la responsabilité de la décision).

[mighty]

Speedy, je suis (enfin j'étais) parfaitement d'accord avec toi. Mai au delà de ton post, déjà j'aimerai savoir SI vous régularisez la même chose en AOO qu'en procédure négociée qu'en MAPA avec négo.

SI je te suis dans ton principe : PN OK pour tout garder. MAPA avec négo déjà on négocie qu'avec les 3 premiers quid des autres ? La régul n'est pas de la négo ?

SI je m'en réfère au texte de Dom, on peut préciser, clarifier, compléter sans transformer. Du coup c'est mon propos initial, OK pour régulariser sauf que cela ne doit pas transformer l'offre c'est à dire pour moi, influencer sur les possibles notations à obtenir par le candidat.

Par conséquent un mémoire technique absent = transformation de l'offre dans toutes les procédures sauf à la rigueur les PN car on négocierait avec tout le monde.  

Je ne veux en rien être rigoriste. Je veux être pragmatique. Actuellement, sauf erreur, la doctrine, sur les régularisations ne vont pas dans le sens de régul à 100% du fait du principe de l'égalité de traitement. Non ?