Groupement de commande - Délibération OPH - Rétroactivité convention constitutiv

[lyly2018]

Bonjour à toutes et à tous,

Voilà le problème qui se pose à moi :

Mon OPH souhaite passer un groupement de commande avec un aménageur public qui sera coordonnateur du groupement.

Problème : la consultation a été lancée (et le marché en attente d'attribution) mais voilà la convention de groupement n'a jamais été signée et il est donc urgent de le faire !

La rigueur juridique voudrait que la consultation soit déclarée sans suite pour motif légitime, mais on me demande de trouver une autre solution, les travaux devant être engagés très rapidement.

Plusieurs questions :

- Qui approuve la convention constitutive de groupement de commande ? Notre Conseil d'administration ou notre DG ?

* Pour les communes la réponse ministérielle de 2012 apporte la réponse, mais pour un office public de l'habitat ? (L'article L 421-10 du CCH dispose que " le CA règle par ses délibérations les affaires de l'Office" et le R 4218 du même code dispose que le DG "passe tous les actes et contrats au nom de l'Office..." - Autrement dit le "passe tous les actes" signifie : signe ou décide ?)

- En tout état de cause la délibération, si nécessaire, n'interviendra qu'à posteriori ! Comment faire pour rattraper le coup ? Une convention constitutive de groupe peut-elle avoir un effet rétroactif ?

- Si vous avez des propositions elles sont bienvenue

Merci à toutes celles et ceux qui pourront m'éclairer

[R.J]

- Qui approuve la convention constitutive de groupement de commande ? Notre Conseil d'administration ou notre DG ?

* Pour les communes la réponse ministérielle de 2012 apporte la réponse, mais pour un office public de l'habitat ? (L'article L 421-10 du CCH dispose que " le CA règle par ses délibérations les affaires de l'Office" et le R 4218 du même code dispose que le DG "passe tous les actes et contrats au nom de l'Office..." - Autrement dit le "passe tous les actes" signifie : signe ou décide ?)

R. 421-16 mentionne les actes devant être validés par le CA. Les groupements de commande n'y sont pas mentionnés. Dès lors que l'opération en cause a été approuvée par le CA, la mise en œuvre me semble relever du seul DG.

- En tout état de cause la délibération, si nécessaire, n'interviendra qu'à posteriori ! Comment faire pour rattraper le coup ? Une convention constitutive de groupe peut-elle avoir un effet rétroactif ?

Il aurait été préférable que le groupement ait été institué avant la procédure. Mais à défaut, l'essentiel est que le groupement soit fondé avant la signature des marchés.

[lyly2018]

Merci RJ

Le 1er alinéa du R 421-16 CCH se termine par un "notamment" l'énumération n'est donc pas exhaustive et n'exclut donc pas automatiquement la convention de groupement de commande.

Par ailleurs, la rédaction du L 421-10 CCH est identique dans sa rédaction que le L2121-29 du CGCT pour les communes.

Tout cela m'amène à pencher pour une prérogative du CA.

S'agissant de la signature de la convention, vous pensez qu'elle peut prévoir une rétroactivité (prise d'effet du groupement antérieure au lancement de la procédure ?

Merci

[R.J]

Le 1er alinéa du R 421-16 CCH se termine par un "notamment" l'énumération n'est donc pas exhaustive et n'exclut donc pas automatiquement la convention de groupement de commande.

Par ailleurs, la rédaction du L 421-10 CCH est identique dans sa rédaction que le L2121-29 du CGCT pour les communes.

Tout cela m'amène à pencher pour une prérogative du CA.

La comparaison avec une commune est intéressante, mais on peut aussi considérer qu'un maire ne dispose pas de l'équivalent de R. 421-18 CCH.

S'agissant de la signature de la convention, vous pensez qu'elle peut prévoir une rétroactivité (prise d'effet du groupement antérieure au lancement de la procédure ?

Ça s'apparente moins à de la rétroactivité qu'à une validation des actes du coordonnateur du groupement ex-post à mon sens (la différence est ténue).

[speedy]

perso j'aurais mis à la signature et basta

[Pimousse1981]

J'ai eu une consultation d'avocat récente sur le sujet, voici une partie de l'avis (qui était également le notre) :

"Il résulte clairement de la jurisprudence et d'une réponse ministérielle, que les conventions de groupement de commande publique conclues par une collectivité territoriale doivent faire l'objet d'une délibération portant autorisation de l'organe délibérant de signer ladite convention.

Aussi, il apparait que la Direction des affaires juridiques (DAJ) du Ministère de l'économie et des finances, qui établit, notamment, la doctrine applicable en droit de la commande publique, a repris cette solution et l'a étendue aux établissements publics dotés d'un organe délibérant, car celle-ci a estimé que :
« Pour les collectivités territoriales et les établissements en étant dotés, la conclusion de la convention constitutive nécessite l'intervention des organes délibérants. ».

Or, en ce qui concerne les OPH, il résulte de l'article L.421-1 du code de la construction et de l'habitation (ci-après CCH) que :
« Les offices publics de l'habitat sont des établissements publics locaux à caractère industriel et commercial. [...] »

Aussi, en vertu des articles R*421-4 et suivants du CCH, les OPH sont constitués d'un organe délibérant propre, distinct de celui de la commune ou de l'EPCI de rattachement, dénommé conseil d'administration.

[...]

Il semblerait que d'une part, l'OPH soit effectivement un établissement public doté d'un organe délibérant constitué par son conseil d'administration, voire le bureau qui constitue une émanation du conseil d'administration sur délégation de compétence, et d'autre part, que ce conseil d'administration dispose d'une clause générale de compétence (Art. R421-16 CCH) lui permettant de régler, par ses délibérations, tout ce qui a trait aux affaires de l'OPH, c'est à dire sans qu'il soit nécessaire que la loi procède à une énumération de ses attributions."