CAA 15BX02593 19/06/2017 - société Lafitte Paysage

[hpchavaz]

Variante / procédure avec négociation

Voir CAA 15BX02593 19/06/2017 - société Lafitte Paysage

- Procédure article 28
- Règlement de la consultation prévoyant une phase de négociation
- Modification de l'offre en cours de négociation

Une solution résultant de la négociation doit elle être considérée comme une variante et être alors rejetée ?

Voir essentiellement le 7.

"7. Il résulte de l'instruction, ... la commune d'Ustaritz a procédé au classement d'une offre [qui] ne figurait ni dans les offres de base, ni dans les offres de variante présentées, dans le délai de dépôt de leurs dossiers ... Par suite, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu'une telle modification des spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation et consistant en un procédé, non de fabrication, mais d'exécution différent de celui qui était prévu dans le cahier des clauses techniques particulières constituait ainsi une variante, au sens des dispositions précitées."

[Ponta]

Merci pour l'info.

[Virkiel]

Très intéressant.

Merci de l'info

[dominique]

Attention, c'est un arrêt rendu sous l'empire du code des marchés publics qui concerne un marché à procédure adaptée.
Or la réforme a changé depuis modifié le contexte juridique

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 59
" III. - Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.
Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses."

Il faut toujours replacer un arrêt dans son contexte historique pour bien en apprécier la portée.

Dominique Fausser

[hpchavaz]

Attention, c'est un arrêt rendu sous l'empire du code des marchés publics qui concerne un marché à procédure adaptée.
Or la réforme a changé depuis modifié le contexte juridique

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 59
" III. - Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.
Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses."

Il faut toujours replacer un arrêt dans son contexte historique pour bien en apprécier la portée.

Dominique Fausser

Merci Dominique , la régularisation des offres est à présent possible. Toutefois on peut s'interroger pour savoir si sous la nouvelle réglementation, la solution ne serait pas la même.
En effet si la nouvelle offre constituait une variante, il semble difficile de considérer qu'elle soit régularisable.

En fait ce qui est "inquiétant" est la limitation que cette décision, si elle était suivie par d'autres jurisprudences allant dans le même sens,  apporterait au champ de la négociation qui plus est dans une procédure adaptée.

[dominique]

La problématique est de celle dans les procédures avec négociation et dialogue de savoir si une offre d'origine qui répond à l'objet du marché, mais qui n'est pas conforme, peut rester en lice, la conformité étant, quoi qu'il en soit, une obligation pour devenir une offre finale recevable.

Mais nous sommes sortis de l'ancienne logique car la méthode est désormais bien définie par la réforme de 2016 (décret n° 2016-360)  qui est celle des exigences devant être définies dans les documents de la consultation par le pouvoir adjudicateur :
- les exigences minimales  «  Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres. » (art. 71, procédure concurrentielle avec négociation) « Il indique les éléments de cette définition qui fixent les exigences minimales que doivent respecter toutes les offres. » (partenariat d'innovation
-  les « exigences » en dialogue compétitif (art. 76)


La directive européenne du 26 février 2014 précise cette logique à son considérant 45 :
« La procédure concurrentielle avec négociation devrait s'accompagner de garanties adéquates quant au respect des principes d'égalité de traitement et de transparence. En particulier, les pouvoirs adjudicateurs devraient indiquer d'emblée les exigences minimales relatives à la nature du marché et qui ne devraient pas être modifiées au cours de négociations... Il convient de préciser que les exigences minimales à fixer par le pouvoir adjudicateur sont les conditions et caractéristiques (notamment physiques, fonctionnelles et juridiques) que toute offre est tenue de remplir ou de posséder afin de permettre au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché conformément au critère d'attribution retenu »

Bref, il revient à l'acheteur de définir ce qui n'est pas ouvert à négociation ou à dialogue et dans cette logique, il ne revient pas au pouvoir adjudicateur de positionner des variantes, car tout ce qui n'est pas interdit est négociable ou sujet de dialogue.

Je trouve d'ailleurs cette méthode bien plus transparente et opérationnelle.

J'ajoute que si les anciens code évoquaient une notion de nécessaire précision dans la nature et l'étendue des besoins (art.5) par le pouvoir adjudicateur, le décret n° 2016-360 n'évoque plus que des notions de projet et d'exigences :
« Article 4
Afin de préparer la passation d'un marché public, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences... »

Cette vision tend donc aussi à s'appliquer à toute les procédure négociées y compris sous le seuil des marchés formalisée, la transparence de l'exigence supposant de définir ce qui n'est pas ouvert à la négociation.

Dominique Fausser

[hpchavaz]

Merci Dominique pour cette réponse détaillée.

Sur le fond, je suis convaincu.

Dans la pratique le rappel  que

...  il revient à l'acheteur de définir ce qui n'est pas ouvert à négociation ou à dialogue et dans cette logique, il ne revient pas au pouvoir adjudicateur de positionner des variantes, car tout ce qui n'est pas interdit est négociable ou sujet de dialogue.

me semble assez peu respecté notamment dans les procédures adaptées, qui de ce fait pourraient se révéler être des sources de contentieux multiples quand elles sont gérées comme des procédures simplifiées qui laisseraient une grande marge aux acheteurs en l'absence de précisions dans les règlements de consultation.