Notation du prix: annulation du marché par emploi d'une formule inadéquate

[fanchic]

Citation de RJ

La question n'est pas tant de faire un classement entre ce qui est plus ou moins transparent ou de considérer ce qui est équivalent en terme de transparence ou non. Elle est de savoir à quelle moment l'obligation de transparence est respectée ou non. Il y a donc un effet de seuil suite auquel on peut être aussi transparent que l'on veut, cela n'a plus d'importance
A l'heure actuelle, la jurisprudence considère que le principe de transparence n'est pas atteint par la seule absence de publication de la formule de transformation (sous certaines réserves bien entendu). C'est un point à prendre en compte.

Justement, la question est importante. La CAA sanctionne la procédure de BELLEVILLE sur LOIRE en raison de la contradiction entre pondération et méthode de notation.
Alors même que la jurisprudence actuelle ne sanctionne pas l'absence de publication de la méthode de notation
D'un côté la CAA sanctionne la contradiction, de l'autre, la jurisprudence a un discours contradictoire. Il y a là un exemple d'incohérence flagrant dans la position sur l'appréciation de la transparence par nos juges.
Il est donc intolérable qu'un PA affiche des éléments contradictoire dans sa consultation mais il est toléré de ne pas publier sa méthode de notation.
C'est peu ou prou du "faites ce que je dis mais ne faites pas ce que je fais", très pédagogique comme position!

Citation de RJ

Dans cet arrêt, la CAA, qui ne vise pas spécifiquement le principe de transparence, rappelons le, considère qu'une formule de transformation incohérente vicie la procédure.

Rien de choquant à mon sens.

Rien de choquant [tout à fait d'accord avec vous] si le droit positif sanctionnait aussi l'absence de publication de la méthode de notation.

la transparence a posteriori prend le relais de la transparence a priori.

La transparence a posteriori ne permet pas aux OE de préparer leur offre en toute connaissance de cause, elle permet juste de s'assurer de l'égalité de traitement du PA envers des offres faites en partie dans le brouillard.

Citation de RJ

J'ajouterai volontiers un dernier point .... Si l'on considère que la formule de transformation a vocation à être publiée (ce qui, je le répète, me semblerait assez naturel), quid du vecteur ? Dès l'AAPC ou au niveau du RC ? Sachant que la décision de soumissionner ou non est souvent prise dès la lecture de l'AAPC.

Remarque tout à fait intéressante

[max]

D'ici que la formule a été pompé dans un autre DCE sans connaitre les effets de la formule... parce que pour un marché d'entretien en MAPA pour un commune de 1 000 hab..., ou alors une réfelxion logique e tadapté aux prestations a été faite par le PA mais a priori devant les juges aucune explication logique sur l'utilisation de la formule a été donné (étude de marché des fournisseurs, études des prix dans la région...?). S'il y avait eu une reflexion portée sur la formule par la commune est expliqué au juge peut être que le marché n'auraut pas été annulé...

pour ce type de marché en général c'est des PME, pas sur qu'ils "se fadent" la lecture de la méthodologie et la notation et fassent des simulations surtout si leurs carnets de commande est garni.

[hpchavaz]

Avant toute chose, il me semble bon de préciser que je suis interessé par le problème de la censure d'une formule exposée dans le RC plutôt que par la défense que j'aurai peut être du mal à faire, de la formule choisie par la commune de Belleville-sur-Loire.

"Ensuite, s'il n'a pas obtenu d'infomation, l'OE joue à la roulette "
Mais n'est-ce pas là le principe même de la concurrence .... La libre-concurrence telle qu'elle est établie à ce jour se fonde sur le principe d'ignorance de la réaction des opérateurs concurrents face à un phénomène donné. Dès lors que le besoin du PA sont définis de manière suffisamment explicite (la pondération faisant partie de la définition du besoin), tout OE est censé répondre, s'il le désire, en présentant une offre représentative de ses coûts et incluant une marge raisonnable, offre qui sera comparé à celle de ses concurrents. C'est bien l'inégalité entre la capacité et la compétitivité des OE qu'apprécie le PA. Dès lors qu'ils sont censé ignorer leurs comportements respectifs, tout participation à un appel d'offres comporte une part de roulette ...

Il ne s'agit pas du tout du même problème.

Car si il est normal dans un système concurrenciel pour un OE d'ignorer les réactions des autres OE, on peut légitimement se poser la question de savoir ce qu'il en est de l'ignorance par l'OE des préférence exactes du PA.

Sans en revenir sur les réticences françaises (et allemandes) lors des discussions sur directive de 2004 en ce qui concerne l'introduction de la pondération, qui portaient sur les risques de limitations de la concurrence, je veux en revenir aux difficultés que cela entraine pour l'OE et les conséquences pour le PA.

Si l'OE a la capacité d'ajuster le niveau qualité et donc le couple (qualité/prix), l'ignorance de la préférence du PA ne permet pas à l'OE :
- de procéder à cet ajustement
- de proposer au PA sa meilleure offre

La conséquence est que le PA choisit au final la meilleure offre parmi celles qui lui sont proposées mais cette offre peut être différente, et parfois assez largement différente, des meilleures offres que auraient pu être proposées par les OE.


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Prennons l'exemple d'un appel d'offre avec un critère prix et un critère qualité unique portant sur le délai, qu'une pondération 50/50 soit donnée,
et que, pour faire simple, les notations soient linéaires.

La note finale prend alors la forme : K - 50 * knp * Prix - 50  * knd * Délai
knp et knd étant liés aux formules de notations prix et délai et K une constante de calage

Supposons qu'en augmentant les ressouces dédiées à la prestation les OE peuvent raccourcir plus ou moins ce délai et que le pricx résultant soit :
(PartieFixe + FonctionCoutAccelérationDelai(D)) * (1 + TauxBenefAleas)

En connaissant knp et knq; l'OE peut maximizer la note, ce qui correspond à une maximisationde la satisfaction du PA en proposant un délai qui au regard des ressources mises en oeuvre maximise la note.

Certe cela apparaitra à la fois compliqué (mathématique) et naif (l'OE povant chercher d'autres maximisations), mais le mécanisme est bien là.

[fanchic]

En connaissant knp et knq; l'OE peut maximizer la note, ce qui correspond à une maximisationde la satisfaction du PA en proposant un délai qui au regard des ressources mises en oeuvre maximise la note.

Evidemment mais puisque le DROIT POSITIF s'en bat l'œil privilégiant la cohérence dans le brouillard* à la contradiction translucide** (je vais aller me chercher un café moi du coup...)



* pondération publiée / Méthode de notation non publiée
** Pondération publiée / Méthode publiée mais qui affecte de manière importante la porté du critère

[R.J]

Certes.

Mais l'exemple implique une analyse effectuée au regard de critères pouvant être objectivement chiffré .... Et concerne essentiellement des marchés spécifiques.

Je suis entièrement d'accord pour dire que la définition du besoin passe par la pondération. Mais elle ne s'y limite pas non plus. Dans la plupart des cas un OE, confronté à un besoin suffisamment défini, va réfléchir aux solutions qu'il peut y apporter, pour en choisir une, et envisager la manière de l'adapter afin de répondre aux exigences du PA telles que déterminées par la pondération (je simplifie bien entendu). Bien entendu, la manière de réagir va dépendre de la complexité du marché et de son importance.

Aussi, pour en revenir au problème de la censure d'une formule exposée dans le RC, on peut également prendre en compte cette distinction entre marché simple et marché complexe (ce que soulève en partie Max).

La question touche moins la transparence de la formule, ou tout au moins sa publicité a priori, que sa cohérence (prtincipe de cohérence dont on peut considérer ou non qu'il découle du principe de transparence).

On en revient à la question de l'accessibilité ou non d'une présentation du besoin aux destinataires potentiels.

On peut espérer que dans le cadre de la passation d'un contrat à 1Md, les OE intéressés vont passer un peu plus de temps et mobiliser un peu plus de monde pour envisager les différentes méthodes pour maximiser leurs offres au regard des critères et de la manière dont ils sont formulés. De la même manière que le PA y aura consacré des moyens suffisants. On pourrait donc considérer que saisi d'un contentieux, le juge appréhenderait différemment l'influence de la formule sur la pondération (mais j'espère que le PA en cause aura abouti à une formule pertinente, ce qui vide en partie le débat).

Dans le cadre de la passation d'un marché relativement ordinaire, on peut attendre une plus grande accessibilité du DCE, et qu'un critère annoncé comme prépondérant ne se retrouve complètement accessoire par le jeu de la formule de transformation.

Bref, il ne s'agit que de l'adaptation du cadre à son environnement économique. Ce n'est pas une grande innovation.

Dans le cas de Belleville (sans m'attacher spécialement à la formule), c'est bien cette discordance qui est censurée. Le juge relève d'ailleurs incidemment qu'un OE a été lésé dans l'affaire. Dans le cas d'un contrat bien plus complexe, on peut supposer que l'ensemble des OE ayant relevé les conséquences de la formule, personne n'aurait été lésé.

En ce sens, cet arrêt va dans le sens de la jurisprudence actuelle qui tend à observer les conséquences réelles (on y revient) d'un comportement pour décider de la solution.

Justement, la question est importante. La CAA sanctionne la procédure de BELLEVILLE sur LOIRE en raison de la contradiction entre pondération et méthode de notation.
Alors même que la jurisprudence actuelle ne sanctionne pas l'absence de publication de la méthode de notation
D'un côté la CAA sanctionne la contradiction, de l'autre, la jurisprudence a un discours contradictoire. Il y a là un exemple d'incohérence flagrant dans la position sur l'appréciation de la transparence par nos juges.
Il est donc intolérable qu'un PA affiche des éléments contradictoire dans sa consultation mais il est toléré de ne pas publier sa méthode de notation.
C'est peu ou prou du "faites ce que je dis mais ne faites pas ce que je fais", très pédagogique comme position!

C'est pourquoi que plutôt que de se focaliser sur la question de la seule transparence, je crois qu'il est nécessaire de situer la question aux niveaux inférieurs ou différents que sont la publicité et la cohérence.

[fanchic]

Citations de RJ

Dans le cadre de la passation d'un marché relativement ordinaire, on peut attendre une plus grande accessibilité du DCE, et qu'un critère annoncé comme prépondérant ne se retrouve complètement accessoire par le jeu de la formule de transformation.

Très pragmatique.

C'est pourquoi que plutôt que de se focaliser sur la question de la seule transparence, je crois qu'il est nécessaire de situer la question aux niveaux inférieurs ou différents que sont la publicité et la cohérence.

C'est raisonnable en effet

Toutefois, je maintiens que ce n'est pas le raisonnement de la CAA en lui même qui me gène. Je partage totalement le fait que plus un PA est intelligible dans l'exposé de ses besoins au sens large, plus il respectera les grands principes et répondra aux objectifs de la commande publique.

[claude pomero]

Il y a un débat de fond sur le rôle de la pondération:

L'un a écrit:

"Avec un exemple lambda, l'achat d'un produit quelconque et banal.
90 Prix, 10 % VT traduit la volonté de se diriger vers un produit bas de gamme.
50 Prix, 50 VT traduit la volonté de se diriger vers un produit de milieu de gamme.
10 Prix, 90 VT traduit la volonté de se diriger vers un produit haut de gamme."

HP Chavaz a répondu:

"90 Prix, 10 % VT traduit la volonté de se diriger vers un produit répondant juste aux des exigences du cahier des charges.
50 Prix, 50 VT traduit la volonté de se diriger vers un produit moyen
10 Prix, 90 VT traduit la volonté de se diriger vers un produit d'une VT dépassant très largement les exigences du cahier des charges".

Je partage tout à fait l'avis de HPC:
en effet, une pondération du prix élevée ne correspond pas par nature à un produit bas de gamme, c'est l'indication que l'essentiel des qualités attendues sont dans le cahier des charges.
Par exemple, un achat de voiture qui définirait une auto de type Rolls ou  Bentley dans le cahier des charges, et dont les seuls critères seraient la qualité du cuir ou la beauté de la couleur serait pondéré probablement à 95% pour le prix... et ce n'est pas un achat bas de gamme!

Le choix le plus important que doit faire un acheteur est de placer une caractéristique attendue du produit dans le cahier des charges ou en critère qualité: si presque tout est dans le CdC, on aura une pondération du prix très élevée.

Il placera la caractéristique en critère qualité s'il recherche une performance, comme le délai, la fonctionnalité, la qualité technique de la proposition, l'esthétique...
On remarque d'ailleurs que les critères qualitatifs ne peuvent pas se mettre dans le cahier des charges, car on ne peut pas définir leur exigence: à quoi servirait-il d'indiquer dans le CDC : "le produit doit être fonctionnel"?
On ne pourrait en effet que rejeter une offre jugée peu fonctionnelle, avec les risques de recours; il est préférable de mettre une mauvaise note à un critère de fonctionnalité!

[R.J]

D'accord pour dire que les termes de HP sont mieux choisis.

Cela dit, à part peut-être si l'on passe des marchés au Qatar, délicat de considérer qu'une Rolls est un produit quelconque et banal ...

[fanchic]

Quant à la seule formule de notation qui ne réduit ou n'augmente pas la portée d'une pondération, j'ai bien peur que la seule formule qui corresponde entraîne au delà d'un seuil la détermination de notes négatives...

Messieurs, HP CHAVAZ et POMERO (oui quelqu'un d'autre qui maîtrise mieux les mathématiques que moi), pourriez-vous m'indiquer si les propos quotés vous semblent justes?

[hpchavaz]

Quant à la seule formule de notation qui ne réduit ou n'augmente pas la portée d'une pondération, j'ai bien peur que la seule formule qui corresponde entraîne au delà d'un seuil la détermination de notes négatives...
Mais c'est une autre question...

C'est effectivement une autre question, voir ici dans "Critère prix : formule"

[R.J]

Alain Ménéménis consacre sa chronique à l'arrêt du Conseil rendu sur l'affaire de Belleville-sur-Loire.

Je cite juste la conclusion :

L'équilibre retenu par le Conseil d'État paraît donc raisonnable – ce qui ne veut pas dire qu'il ne sera jamais délicat d'apprécier son respect.

On trouve ici une parfaite illustration de ce que le choix de l'attributaire d'un marché public ne peut résulter ni du jeu mécanique d'un ensemble de critères, de coefficients et de notes ni de l'exercice d'une liberté sans contrôle. C'est façon de dire ce que les lecteurs de cette chronique savent d'expérience : que  l'achat public est, en droit et en fait, un métier complexe.

[Ponta]

que  l'achat public est, en droit et en fait, un métier complexe.[/i]

C'est tellement vrai !

[raffalli2]

et c la que le service opérationnel vient vous dire: c'était mieux avant............