Résiliation de DSP et droit du commerce

[cocolet74]

Question intéressante à soumettre à votre sagacité légendaire  Réunion de crise hier soir avec l'un de nos délégataires.

Le service de DSP en cours depuis deux ans est très déficitaire. Le délégataire ne peut plus poursuivre l'activité sauf à risquer la faillite.
Nous aurions pu envisager de lui apporter une aide directe, dans le respect des strictes conditions fixées par la jurisprudence récemment rappelées dans CdE"Notre dame des Landes " du 13 juillet 2012; mais l'activité est structurellement déficitaire.

Le délégataire souhaite résilier la convention. Je précise que dans notre contrat prévoit la possibilité d'une résiliation unilatérale par le déléguant qui, d'ailleurs, est, sauf erreur, toujours possible soit pour faute, soit pour motif d'intérêt général. 

J'ai précisé que la résiliation pouvait avoir lieu d'un commun accord. A défaut, le délégataire peut la rechercher auprès du juge administratif en démontrant le déséquilibre initiale de la DSP. Dans ce cas, il ne peut pas arrêter son activité tant que le juge ne l'a pas prescrit.

La dessus, le conseiller du délégataire m'a sorti une disposition du Code de commerce qui interdit à tout gérant d'une société de poursuivre une activité qu'il sait déficitaire.   ???Et que, donc, il cessera l'activité dès la prochaine saison. je n'y connais rein en droit commercial mais l'argument mérite d'être étudié.

Est-ce que quelqu'un à un avis et des références sur la question  La patrie reconnaissante 

[Th G]

Dans votre cas,le délégataire va très certainement se trouver en état de cessation de paiement, ce qui déclenchera une procédure de redressement judiciaire, voire la liquidation pure et simple de l'entreprise.

Face à ce risque, vous devriez résilier la convention de DSP en vous fondant sur le motif d'intérêt général qu'il y a à assurer la continuité du service public.

attention : ne pas oublier que, dans ce cas, vous devrez verser au délégataire une indemnité de résiliation.

de même, vous devrez mettre en place une solution de remplacement pour gérer le SP.

sur le problème du droit du commerce
si votre délégataire se trouve en l'état de cessation des paiements, il appartient à son dirigeant de procéder à une déclaration de cessation des paiements (c'est le préalable au choix de la procédure collective à suivre : redressement judiciaire ou liquidation judiciaire).

or la cour de cassation (arrêt du 13 novembre 2007) a estimé que la déclaration est obligatoire et que le dirigeant d'entreprise ne peut continuer ses activités lorsqu'il est en état de cessation des paiements, sinon il aggraverait la trésorerie de l'entreprise, et engagerait sa responsabilité.
« que la déclaration de la cessation des paiements n'a été effectuée que le 7 mars 2002 tandis que le jugement d'ouverture fixait la date de cessation des paiements au 31 décembre 2001 [...] que l'ensemble de ces faits constituent des fautes de gestion ayant manifestement contribué à aggraver le passif de la société en permettant la poursuite d'une activité déficitaire »

[le biscuit]

attention : ne pas oublier que, dans ce cas, vous devrez verser au délégataire une indemnité de résiliation.

pas certain si la DSP est structurellement déficitaire: pas de préjudice

possibilité de mettre fin d'un commun accord par avenant à la convention par avenant et ainsi de mettre en place la transition

[Th G]

pas certain si la DSP est structurellement déficitaire: pas de préjudice

possibilité de mettre fin d'un commun accord à la convention par avenant et ainsi de mettre en place la transition

oui mais dans ce cas ce n'est plus une résiliation pour motif d'intérêt général
mais une transaction visant à mettre fin de manière négociée à la DSP

[le biscuit]

oui mais dans ce cas ce n'est plus une résiliation pour motif d'intérêt général
mais une transaction visant à mettre fin de manière négociée à la DSP

d'où ma proposition d'avenant, la transaction n'étant pas l'unique moyen....ni peut être le plus justifié ou le plus approprié...

[cocolet74]

Bien d'accord avec vous, l'avenant "transactionnel " est la meilleure solution  mais pour signer un avenant il faut être deux et ce n'est pas gagné 

merci Th G de vos précisions qui me seront bien utiles 

[R.J]

La dessus, le conseiller du délégataire m'a sorti une disposition du Code de commerce qui interdit à tout gérant d'une société de poursuivre une activité qu'il sait déficitaire.   ???Et que, donc, il cessera l'activité dès la prochaine saison. je n'y connais rein en droit commercial mais l'argument mérite d'être étudié.

Est-ce juste l'activité gérée en DSP qui est déficitaire ou s'agit-il de la situation globale de l'OE (pour en arriver à l'idée de cessation de paiement) ?

[cocolet74]

Je réponds à la question pertinente de RJ avec un peu de retard, vacances obligent 

Les deux mon capitaine: les activités de la DSP comme celles que l'OE gère, indépendamment de la DSP sont largement déficitaires.

Je suis en train de poursuivre mes recherches sur l'éventuelle poursuite de la nullité de la DSP comme structurellement déficitaire dès l'origine, ce qui n'est pas démontré en l'espèce.

Je ne trouve pas grand chose. Si quelqu'un à des éléments, je suis fortement preneur