Garantie sur les "erreurs" pour des prestations intellectuelles

[Maitre_gonzo]

Bonjour à tous,

Je me retrouve devant un cas un peu atypique pour lequel je n'ai pas trouvé de réponse vraiment adaptée malgré quelques recherches ici et là. Aussi je tente ma chance ici.

Voici la situation : je dois préparer un marché d'expertise. Suite à un passif un peu particulier, il est attendu du marché qu'il nous "protège" bien contre les erreurs de diagnostic et de conseil à double titre : s'il s'agit d'erreurs factuelles (ce qui ne pose pas trop de difficulté) et s'il s'agit de mauvais conseils qui amènerait la collectivité à faire de mauvais choix.

L'exemple que j'ai à donner sur ce sujet serait le suivant : un cabinet de conseil préconise à la collectivité de faire tel "emprunt" en disant qu'il y a peu de risque, alors qu'il s'agit en réalité d'un emprunt toxique.

Dès lors je me pose pas mal de question :
-Est-ce que la garantie prévue par le CCAG-PI dans son article 28 suffit pour couvrir ce genre d'erreur ?
-Peut-on compléter / préciser cette garantie pour bien montrer que l'on prend en compte ce type d'erreur ?
-Est-il seulement possible réglementairement d'étendre la garantie à de "mauvais conseils" ?

En l'état je me serais bien contenté de la garantie classique et "advienne que pourra" ensuite si jamais il y a un problème pour se retourner contre le titulaire, mais pour remplir la demande qui m'est faite ou pour pouvoir l'écarter, il me faudrait quelques billes juridiques, que j'ai pour le moment du mal à rassembler.

Alors si quelqu'un avait une idée là dessus, ce serait bien gentil.

Merci !

[schtrabelion]

Dans le principe, cela revient à assujettir votre co-contractant, non à une obligation de moyens (ce qui est généralement le cas pour un marché d'études), mais à une obligation de résultat!
A votre place, je passerais un MAPA avec négociation, laissant le soin aux candidats (si vous en trouvez) de proposer des garanties ou engagements en cas  d'erreur, et faire du niveau de garanties proposé, un critère de jugement.

[bertrand]

Je crois que c'est peine perdue, l'apréciation de la qualité du conseil restera toujours trop subjective.

en revanche essayez de consacrer du temps à la définition de la prestation : pour ce qui est de votre exemple demander à un cabinet de conseil si c'est risqué ou non ça n'est pas très interressant, ce qui est interressant c'est d'avoir une analyse du type :

un prêt à taux fixe c'est très sur mais plus cher.
un prêt à taux variable indexé sur l'euribor c'est un peu moins cher mais un peu plus risqué, demandez lui de vous présenter trois scénarios suivant l'évolution possible de l'Eribor (favorable, médian, défavorable)
un prêt indexé sur la courone suédoise ou le Baht thailandais c'est encore moins cher mais très risqué, là encore trois scénarios.

après ce n'est pas à lui de définir le risque acceptable, c'est à vous de choisir ce que vous risquez de perdre en fonction de ce que vous pouvez espérer gagner.

Demandez lui aussi d'éplucher les propositions de contrat, de lire les petite lignes, de vous aider à négocier les conditions de renégociation, les pénalités de remboursement anticipé, les modulations de durée...

et de mettre tout ça par écrit

[R.J]

Sauf erreur, la question des emprunts toxiques n'était qu'un exemple.

Cela dit, même en raisonnant sur la base de cet exemple, on peut observer que la condamnation de Jérôme Kerviel à 5 Md € de DI a été confirmée en appel (suite à une défense quelque peu étrange semble-t-il, mais c'est un autre sujet). Certes, ce n'était pas du conseil, mais de la prise de positions aventureuses, reste un résultat judiciaire lourd.

Et le critère de la lourdeur peut être une manière d'apprécier une éventuelle faute.

Certes, un conseiller normalement avisé ne va normalement pas annoncer qu'il faut emprunter avec un index sur le baht. Reste une manière de présenter les choses.

Les contentieux sur les emprunts toxiques des collectivités (qui ne concernent pas les intermédiaires) laissent supposer qu'il y a eu quelques déficiences de certains professionnels quant à leur devoir de conseil. La carence dans l'exécution de ce devoir peut être prise en compte sans verser dans la subjectivité absolue.

Aussi, entièrement d'accord pour cadrer au maximum ce que l'on attend d'un prestataire, mais également d'accord pour organiser de manière sérieuse les conditions de son éventuelles responsabilité. Sur des marchés particuliers, les CCAG doivent nécessairement être adaptés pour mettre clairement en avant le risque contre lequel il est attendu de se prémunir.

La négociation semble ardue sur un tel sujet, sauf à vouloir se priver de toute garantie, ou d'arriver à des offres fort disparates. En revanche, une fixation unilatérale d'une garantie par trop large freinera les ardeurs des OE susceptibles de répondre. Tout est donc question de mesure et de définition tant du besoin que des responsabilités encourues.

Maintenant, plus de précisions sur le domaine technique en cause pourraient permettre d'affiner les réponses.

[Maitre_gonzo]

Merci pour ces avis.

En effet, la question des emprunts n'était qu'un exemple pour illustrer la problématique du "mauvais conseil"ou de "l'erreur d'expertise". L'idée étant bien de pouvoir se retourner contre une expertise qui présenterait tel choix sans risque majeur, alors qu'il y aurait en réalité des risques importants.

Si le cabinet de conseil donne un diagnostic erroné, incomplet, biaisé, qui doit amener la collectivité à faire un choix sans connaître réellement ce qu'elle encourt, risquant ainsi de prendre une décision qui par la suite aura des conséquences fâcheuses, alors qu'elle a payé ce cabinet pour être bien informée et bien conseillée, peut-elle, cette collectivité, invoquer la garantie prévue par le CCAG PI pour se retourner contre son prestataire ? 

On reste donc plutôt dans une obligation de moyen : faire en sorte de tout bien mettre en oeuvre pour informer et conseiller au mieux la collectivité, mais avec la volonté de garantir les livrables contre toute erreur, tout manquement, qui serait de nature à induire la collectivité sur de mauvaises pistes.

En tout cas je vous remercie de vos remarques et suggestions et pense m'orienter, pour satisfaire à la demande qui m'est faite, vers une description plus accrue de ce qui est attendu du titulaire dans son expertise et me contenter de préciser que la garantie court sur tout livrable qui aurait méconnu les exigences du cahier des charges.

Cela représente un bon compromis pour éviter un montage complexe et susceptible de rebuter les candidats tout en rassurant mon supérieur.