CE - 19 janvier 2010 - Grand Port Maritime du Havre - Référé contractuel

[R.J]

Pourtant le considérant n°02 ne laisse pas de place au doute : "sont seuls recevables" [...] "les candidats qui n'ont pas engagé un référé précontractuel, lorsque le PA ou l'EA n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication et, s'agissant des contrats non soumis à publicité préalable et des contrats non soumis à l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus, lorsque le PA ou l'EA n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat ou n'a pas observé, avant de le signer, ce même délai, ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel, lorsque le PA ou l'EA n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L551-4 ou L551-9 du CJA ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé."

Le référé contractuel n'est ouvert qu'à la condition que le PA "fasse un peu n'importe quoi", c'est à dire qu'il ne respecte pas les différents délais ou décisions juridictionnelles. A partir du moment au les OE ont eu la possibilité d'introduire un précontractuel, le contractuel est fermé. Les OE n'ont donc pas tellement le choix, sauf s'ils partent du principe que le PA ne respectera pas les délais ... mais c'est dangereux.

Si ce n'est que dans ce considérant, le Conseil envisage beaucoup de situations différentes .... Or j'ai cru comprendre que l'on parlait des seuls MAPA .... Du reste, on ne peut pas fermer le contractuel en formalisé .... Et le Conseil vise également les MS et les SAD dirait-on ....

Aussi, pour les MAPA, on peut toujours choisir entre précontractuel et contractuel, sauf s'il y a eu publication d'un AIC (ou exercice du précontractuel, mais ça relève dès lors du choix de l'OE).

Et peu d'AIC sont publiés (et ce n'est pas cet arrêt qui va modifier la tendance ....).

Le TA de Paris avait quand même dit qu'un délai de 8 jours entre la communication du rejet de l'offre et la signature (qui comprenait un week-end et un jour férier me semble-t-il) n'était pas suffisant. Or le CE explique très clairement que, dans le cadre d'un MAPA, "l'annulation d'un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat des manquements mentionnés aux deux derniers alinéas de l'article L551-18". Le CE prend tout de même le contre-pieds du TA de Paris !

Le délai avait été considéré comme non raisonnable, mais le recours avait néanmoins été rejeté, non ? Et notamment au visa de 551-18 .... Je vais vérifier, mais de mémoire, cela s'est passé ainsi.

Là, j'suis d'accord. Ma proposition était peut être un peu tirée par les cheveux ... même si, en pratique, un courrier adressé aux non retenus peut très bien être considérée comme étant une "intention de conclure". Je serais curieux de voir la position du juge là-dessus !

A voir ....

[JPeg]

Le cas des MAPA est assez simple :

- si pas d'AIC = référé contractuel possible
- si AIC = pas de référé contractuel, seulement un précontractuel pendant les 11 jours de publication de l'AIC
- seule petite interrogation : pas d'AIC mais si on envoie des courriers aux non-retenus = assimilable à une "intention de conclure" ?

Pour les procédures formalisées en revanche, même si on ne peut pas fermer la porte du contractue comme on peut le faire d'une manière "active" avec l'AIC dans le cadre des MAPA, le simple fait de respecter le délai de stand-still (11 ou 16 jours) avant de signer le marché permet de "fermer" ce référé contractuel ... dans l'arrêt du CE le juge dit clairement que si l'OE a eu la possibilité d'introduire un précontractuel, il n'aura pas la possibilité d'introduire un contractuel par la suite !!!

Finalement les cas d'ouverture du référé contractuel sont quasi identiques en procédure formalisée et en MAPA (si publication d'un AIC) : il suffit d'envoi les courrier (ou de publier un AIC) et dee respecter le délai de stand-still pour que la porte du contractuel soit fermée !

[R.J]

Le cas des MAPA est assez simple :

- si pas d'AIC = référé contractuel possible
- si AIC = pas de référé contractuel, seulement un précontractuel pendant les 11 jours de publication de l'AIC
- seule petite interrogation : pas d'AIC mais si on envoie des courriers aux non-retenus = assimilable à une "intention de conclure" ?

Pour les procédures formalisées en revanche, même si on ne peut pas fermer la porte du contractue comme on peut le faire d'une manière "active" avec l'AIC dans le cadre des MAPA, le simple fait de respecter le délai de stand-still (11 ou 16 jours) avant de signer le marché permet de "fermer" ce référé contractuel ... dans l'arrêt du CE le juge dit clairement que si l'OE a eu la possibilité d'introduire un précontractuel, il n'aura pas la possibilité d'introduire un contractuel par la suite !!!

Finalement les cas d'ouverture du référé contractuel sont quasi identiques en procédure formalisée et en MAPA (si publication d'un AIC) : il suffit d'envoi les courrier (ou de publier un AIC) et dee respecter le délai de stand-still pour que la porte du contractuel soit fermée !

Je veux bien que vous précisiez où vous lisez cela .... J'avoue être relativement dans le brouillard depuis quelque jours, mais j'ai beau lire et relire la décision, je ne vois pas .... A part dans une lecture a contrario du raisonnement censuré du TA de Rouen ...

[JPeg]

2ème considérant...

Pour les procédures formalisées

"sont seuls recevables [...] les candidats qui n'ont pas engagé un référé précontractuel, lorsque le PA n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de 11 jours après cette communication [...]"

Pour les MAPA

"sont seuls recevables [...] les candidats qui n'ont pas engagé un référé précontractuel, lorsque le PA n'a pas rendu publique son intention de conclure et n'a pas observé, avant de signer, ce même délai [...]".

Pour les deux :

"ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel, lorsque le PA n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux article L551-4 ou L551-9 du CJA ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé".

[R.J]

2ème considérant...

Pour les procédures formalisées

"sont seuls recevables [...] les candidats qui n'ont pas engagé un référé précontractuel, lorsque le PA n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de 11 jours après cette communication [...]"

J'ai plutôt l'impression que l'on parle des MS et SAD ..... car on parle de communiquer la décision d'attribution.

Pour les MAPA


"sont seuls recevables [...] les candidats qui n'ont pas engagé un référé précontractuel, lorsque le PA n'a pas rendu publique son intention de conclure et n'a pas observé, avant de signer, ce même délai [...]".

OK, mais ce n'est pas neuf.

Pour les deux :

"ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel, lorsque le PA n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux article L551-4 ou L551-9 du CJA ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé".

Car il n'y a dès lors plus de couverture par l'AIC ou le stand-still. Et on est la dans la requalification du précontractuel en contractuel.

Mais je ne vois aucune irrecevabilité en formalisé en fait dans cet arrêt, qui ne concerne en fait que les modalités de fermeture du contractuel, qui ne me semble donc toujours pas exister en cette matière.


Sous toutes réserves ...

[JPeg]

C'est drôle parce que, pour moi, la décision du CE est limpide, surtout concernant les procédures formalisées (cf. ma partie sur les procédures formalisés). Si le CE voulait parler des MS à un accord-cadre et SAD, il l'aurait clairement indiqué (comme c'est le cas dans le premier considérant)...là il évoque clairement le fait que la candidat ne pourra pas faire un contractuel si il a eu la possibilité de faire un précontractuel !

Décision d'attribution = information aux candidats non retenus ! (cf. ce même 2nd considérant : "s'agissant des contrats non soumis à publicité préalable et des contrats non soumis à l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus = MAPA. Le juge parle bien de décision d'attribution pour les MAPA, ces termes ne concernent pas uniquement les MS/AC et les SAD.

Et cela va parfaitement dans le logique de Nicolas Bonlouis (rapport public) qui disait que :

"Le référé contractuel n'est pas ouvert aux opérateurs économiques qui auraient pu utiliser la voie du référé précontractuel et qui ne l'auraient pas fait"

et

le référé contractuel n'est pas ouvert comme l'équivalent du référé précontractuel. Les opérateurs économiques ne choisissent pas une procédure plutôt qu'une autre

[R.J]

Je sens qu'on va encore finir par tirer sur Bercy avec cette histoire ....

CMP, art. 80

I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.


3° Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur ayant fait publier l'avis prévu par l'article 40-1 du présent code respecte un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du marché.

Pour rendre applicables les dispositions du second alinéa du même article, le pouvoir adjudicateur notifie la décision d'attribution du marché aux titulaires d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, en indiquant le nom du candidat retenu ainsi que les motifs ayant conduit au choix de son offre, et respecte un délai d'au moins seize jours entre la date d'envoi de cette notification et la date de conclusion du marché, délai réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des titulaires intéressés.

Or, la décision commentée est essentiellement rendue au visa de 551-15. Donc, MAPA et MS/SAD, surtout si on prend en compte la distinction notification de la décision d'attribution et de la décision de rejet (ce qui est absurde, j'en conviens, mais on avait tellement glosé sur cette distinction à l'époque qu'elle me saute pour ma part aux yeux ....).

Sauf pour le considérant suivant, qui explicite 551-18, et est dès lors applicable à l'ensemble des contrats, mais plus au niveau de la recevabilité, mais des moyens susceptibles de prospérer.


Cordialement,

[JPeg]

Je comprends mieux votre point de vue, je n'avais plus en tête la distinction entre décision de rejet et décision d'attribution. Petite erreur du CE ou volonté de ne pas évoquer les procédures formalisées ?

achatpublic.info n'évoque pas les AC et SAD, je ne sais pas sur quel pied danser !

[R.J]

L'article n'est pas totalement clair à vrai dire .... Je le regarderai plus en détail ....

[R.J]

Petite erreur du CE ou volonté de ne pas évoquer les procédures formalisées ?

Et il n'y a pas d'erreur ...

Le Conseil fait avec le droit qu'on lui donne en l'espèce ... Et il ne s'en sort pas si mal ...

Il peut difficilement faire mieux ...

[JPeg]

Il y a tout de même une confusion. Dans le cadre des MAPA, avec une lecture a contrario de l'article 80, les PA ne sont pas tenus de notifier aux candidats le rejet de leur candidature/offre.

Or, dans l'arrêt du CE, le juge ne parle jamais de "rejet leur candidature/offre" mais de "marchés passés selon une procédure adaptée, qui ne sont pas soumis à l'obligation, pour le PA/EA, de notifiier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution".

Je pense que le juge ne fait pas de distinction entre "rejet des offres" et "décision attribution du marché" ... et que s'il avait voulu évoquer les cas des AC et du SAD, il l'aurait clairement indiqué comme il l'avait fait dans le premier considérant.

[goran]

euh ... je comprends pu rien là ...

[Coccy]

euh ... je comprends pu rien là ...

t'es pas seule Mâm...

[JPeg]

:-)

La question que l'on se pose est de savoir si oui ou non, dans le cadre des procédures formalisées, un candidat non retenu qui a eu la possibilité d'introduire un référé précontractuel et qui ne l'a pas fait (donc lettre de rejet + délai de stand still) a la possibilité d'introduire un contractuel après la signature du marché.

Ma lecture de l'arrêt c'est que ce n'est pas possible. Si l'OE a eu la possibilité d'introduire un précontractuel, il ne pourra introduire un contractuel (ce n'est pas soit l'un soit l'autre ... c'est plutôt l'autre (contractuel) uniquement si l'un (pré) n'a pas été possible).

[R.J]

Je pense que le juge ne fait pas de distinction entre "rejet des offres" et "décision attribution du marché" ... et que s'il avait voulu évoquer les cas des AC et du SAD, il l'aurait clairement indiqué comme il l'avait fait dans le premier considérant.

Justement, le premier considérant n'est jamais que la citation des textes applicables à l'espèce .... Le deuxième évoque bien ce qui résulte des textes .... D'où le fait que le passage sur la décision d'attribution est une référence relativement explicite à 551-15, 2ème alinéa ....

Il est très décevant cet arrêt en fait ... Bon, il confirme l'essentiel de ce que l'on pensait (rien de neuf si on compare avec le tableau de Kpiaf) ... Ça règle juste la question de l'absence d'obligation d'information des non retenus en MAPA .... (Mais ça résultait relativement clairement de l'art. L. 551-15).