Loi CADA 1978 et arrêt CE du 16 novembre 2009

[agglo92]

Bonjour à tous,

Soit cet arrêt du Conseil d'Etat : CE, 16 novembre 2009, Région Réunion n°307620 :

http://legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000021298050&fastReqId=821184387&fastPos=16

Dans cet arrêt, le CE estime que la communication du rapport d'analyse des offres, après attribution mais avant signature du marché, ne nuisait pas à la concurrence et n'était pas, de ce fait, contraire aux dispositions de l'ancien article 80 du CMP, lequel disposait que "Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation : (...) c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques".

Le CE se place sur le terrain de la commande publique (violation ou non de l'article 80) conformément à ce qui devait lui être demandé par le requérant.

Ce faisant, il élude la question de la violation de la loi de 1978 sur la communication des actes administratifs et l'interprétation de la CADA qui estime qu'en matière de marchés publics, les documents produits par l'administration ne deviennent communicables qu'une fois le contrat conclu (donc signé).

Questions :

1- Pensez-vous que ce moyen aurait dû être soulevé d'office par le juge administratif ? (manquement au champ d'application de la loi ?)

2- Pensez-vous que les requérants pourraient soulever ce moyen pour faire annuler une procédure de passation de marché public ?

[R.J]

Bonjour à tous,

Soit cet arrêt du Conseil d'Etat : CE, 16 novembre 2009, Région Réunion n°307620 :

http://legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000021298050&fastReqId=821184387&fastPos=16

Dans cet arrêt, le CE estime que la communication du rapport d'analyse des offres, après attribution mais avant signature du marché, ne nuisait pas à la concurrence et n'était pas, de ce fait, contraire aux dispositions de l'ancien article 80 du CMP, lequel disposait que "Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation : (...) c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques".

Le CE se place sur le terrain de la commande publique (violation ou non de l'article 80) conformément à ce qui devait lui être demandé par le requérant.

Ce faisant, il élude la question de la violation de la loi de 1978 sur la communication des actes administratifs et l'interprétation de la CADA qui estime qu'en matière de marchés publics, les documents produits par l'administration ne deviennent communicables qu'une fois le contrat conclu (donc signé).

Point évoqué notamment sur ce post.
Questions :

1- Pensez-vous que ce moyen aurait dû être soulevé d'office par le juge administratif ? (manquement au champ d'application de la loi ?)

Non. Le manquement du champ d'application de la Loi ne doit pas se concevoir largement ... Dès lors, dans un cadre contentieux donnant lieu à la possibilité d'invoquer des moyens limités ... On ne pourra pas envisager qu'il y a méconnaissance du champ d'application de la Loi.

2- Pensez-vous que les requérants pourraient soulever ce moyen pour faire annuler une procédure de passation de marché public ?

Non plus. Dans région Réunion, le juge me semble justement considérer qu'une éventuelle violation de la loi de 78 (telle qu'en l'espèce, je ne vais pas extrapoler) est sans impact sur les conditions de mise en concurrence. Et je ne vois pas sur quel recours on pourrait aboutir à une annulation avec ce moyen ...

[agglo92]

Thanks R.J. !

Dès lors, à quoi bon respecter la loi CADA pour une demande de communication de documents dans le cadre d'une procédure de passation ?

[Alf]

Ben la CADA n'a pas de loi associée.
La CADA donne un avis, que l'on peut suivre, ou pas.

[R.J]

Thanks R.J. !

Dès lors, à quoi bon respecter la loi CADA pour une demande de communication de documents dans le cadre d'une procédure de passation ?

Parce que tu es susceptible d'engager ta responsabilité en violant un secret protégé.

[agglo92]

non mais en s'abstenant de fournir un document par exemple...

[R.J]

Là, tu prends l'affaire dans l'autre sens ...

Rétention d'info : violation du principe de transparence ... Sur ce point, je mets en danger ta procédure.

Il y a quelques années, j'avais obtenu (ce n'était pas automatique à l'époque) une injonction de ne pas conclure sur une suspicion de non-transmission de documents (corroborée par d'autres éléments). Bon, mon référé n'était pas passé, mais pour d'autres raisons ...

[R.J]

Par ailleurs, on est aussi en plein délit dé favoritisme puisqu'on a pu "procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.". Le délit ne se limite pas à une infraction se rattachant à un marché public particulier et peut donc concerner une infraction susceptible de procurer à autrui un avantage injustifié à toute une série de marchés publics passés aussi par d'autres administrations, surtout sur un territoire limité comme la Réunion

Assez d'accord avec l'idée, mais j'ai peur qu'elle ne reflète pas le droit positif ... Car quend bien même on prendrait de la manière la plus objective le délit de favoritisme, l'étendre à des procédures non encore initiées dont on ne sait pas si elles auront lieu ... C'est étendre assez loin la responsabilité pénale. En revanche, l'ordre concurrentiel est en effet atteint ...

Et cette extension va également à l'encontre de la position de la CADA, notamment sur la question des marchés dits "répétitifs".

[berder]

Conclusion : vous transmettez après attribution mais avant notification ?

[Kpiaf]

Peu importe si c'est avant ou après la notification ; ce qui compte c'est que ce soit nécessairement après l'attribution.

[R.J]

j'aurais dit la signature ....

[Kpiaf]

j'aurais dit la signature ....

Tu t'en remets à l'avis de la CADA ?
Le juge administratif n'en demande pas tant... L'arrêt Région Réunion n'est pas le seul qui aille dans le sens d'une communication possible dès lors que la décision d'attribution est intervenue (soit à l'issue de la procédure de mise en concurrence) ; il me semble d'ailleurs qu'on a déjà péroré sur ce point ! ;-)

[R.J]

Tu t'en remets à l'avis de la CADA ?
Le juge administratif n'en demande pas tant... L'arrêt Région Réunion n'est pas le seul qui aille dans le sens d'une communication possible dès lors que la décision d'attribution est intervenue (soit à l'issue de la procédure de mise en concurrence) ; il me semble d'ailleurs qu'on a déjà péroré sur ce point ! ;-)

Toi qui considères que la possibilité de déclarer sans suite conduit nécessairement à considérer que la décision d'attribution ne puisse être créatrice de droit .... tu ne vas pas me dire que les documents perdent leur caractère préparatoire du seul fait de cette attribution, si ?

[Kpiaf]

Toi qui considères que la possibilité de déclarer sans suite conduit nécessairement à considérer que la décision d'attribution ne puisse être créatrice de droit ....
tu ne vas pas me dire que les documents perdent leur caractère préparatoire du seul fait de cette attribution, si ?

Il faut croire que je suis souvent d'accord avec le Conseil d'Etat ces temps-ci ! :-))))))))))))))))
Ce n'est pas tant l'attribution en soi qui importe mais plus la fin de la procédure de mise en concurrence...
...
Cela dit, je ne suis pas toujours d'accord avec les positions du juge... Notamment sur celle, en lien avec cette problématique, qui consiste à admettre la régularité d'un marché signé après l'expiration de la DLVO... Puisque ce qui compte, c'est l'attribution (quand bien même elle n'est pas créatrice de droit pour l'attributaire), je ne vois pas bien ce qui s'oppose au fait qu'on communique dès lors que cette décision est intervenue...
Une solution contraire m'aurait sans doute conduite à considérer que la communication ne peut intervenir qu'après la signature.

[R.J]

Il faut croire que je suis souvent d'accord avec le Conseil d'Etat ces temps-ci ! :-))))))))))))))))
Ce n'est pas tant l'attribution en soi qui importe mais plus la fin de la procédure de mise en concurrence...
...
Cela dit, je ne suis pas toujours d'accord avec les positions du juge... Notamment sur celle, en lien avec cette problématique, qui consiste à admettre la régularité d'un marché signé après l'expiration de la DLVO... Puisque ce qui compte, c'est l'attribution (quand bien même elle n'est pas créatrice de droit pour l'attributaire), je ne vois pas bien ce qui s'oppose au fait qu'on communique dès lors que cette décision est intervenue...

Une raison simple .... Attribution, communication de l'offre détaillée de l'attributaire (dans le respect des secrets protégés, mais secret moins étendu pour l'attributaire) à un concurrent, ainsi que des offres de prix non détaillés de l'ensemble des concurrents ....

Déclaration sans suite, et relance, quasiment à l'identique, à cause d'un problème quelconque ....

La consultation qui suit ne se déroulera probablement dans des conditions de concurrence idéales ....