De la survivance de la procédure négociée et de l'ancien article 35-I-5 du CMP

[An Erminig]

Bonjour,

Ma question concerne l'attribution des MAPA par la commission d'appel d'offres :

La circulaire de décembre 2009 (article 5) précise bien que la CAO n'est pas compétente pour attribuer les MAPA. Elle ne peut donner qu'un avis.

Par contre, Bernard PIRAS avait posé la question de la survivance de la procédure négociée pour les marchés de travaux (l'article 35-I-5 du CMP qui autorisait le recours à la procédure négociée pour les marchés de travaux supérieurs à 210 000 Euros et inférieurs à 5 M¤) .

Voici le texte de la question et de la réponse : http://www.senat.fr/questions/base/2009/qSEQ090207306.html

Recours à la procédure négociée pour les marchés de travaux en-dessous de 5 150 000 euros HT
13 ème législature
Question écrite n° 07306 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC)
publiée dans le JO Sénat du 05/02/2009 - page 280
M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur le fait que le seuil en dessous duquel les marchés publics de travaux peuvent être passés selon la procédure adaptée passe de 206 000 ¤ HT à 5 150 000 HT (articles 26-II 5° et 144-III a) du CMP). Ce qui signifie qu'un marché public de travaux dont le montant estimé est inférieur à 5 150 000 ¤ HT peut désormais être passé en procédure adaptée dans les conditions prévues, en particulier aux articles 28, 42 2ème alinéa et 53 du CMP, pour les pouvoirs adjudicateurs, et 146 et 142 du CMP, pour les entités adjudicatrices.
Dès lors, la question se pose de savoir si ce relèvement de seuil entraîne la suppression de la possibilité, précédemment offerte à l'article 35-I 5° du CMP et abrogée par l'article 3 du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008, de recourir à la procédure négociée pour passer ces marchés de travaux d'un montant estimé inférieur 5 150 000 ¤ HT.
Il lui demande si, à son avis, les acheteurs publics peuvent encore ou non décider de passer un marché de travaux d'un montant inférieur à 5 150 000 ¤ HT en procédure négociée, conformément aux dispositions des articles 34, 65 et 66 du CMP qui la définissent.

Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi
publiée dans le JO Sénat du 07/05/2009 - page 1145
Les marchés et accords-cadres de travaux d'un montant inférieur à 5 150 000 euros (HT) peuvent désormais être passés selon une procédure adaptée (art. 26-II-5 du code des marchés publics [CMP] modifié par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance de l'économie dans les marchés publics). Si leur montant est supérieur à 90 000 euros (HT), un avis d'appel public à la concurrence devra toutefois être publié soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal d'annonces légales. La procédure adaptée permet au pouvoir adjudicateur de déterminer librement les modalités de publicité et de mise en concurrence qui lui semblent à même de garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées, sans être soumis aux règles formelles de ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à la procédure adaptée, il est alors tenu de respecter l'ensemble des règles prévues par le CMP (art. 28 du code précité). Il s'ensuit que, pour un marché de travaux d'un montant inférieur à 5 150 000 euros, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des modalités de passation de la procédure négociée sans en appliquer toutes les modalités à condition qu'il ne s'y réfère pas expressément. S'il s'y réfère expressément, il devra appliquer les dispositions prévues aux articles 65 et 66 du CMP.



Ne faut-il pas lire "négociée" à la place du mot "adaptée" en rouge ?

Comment mettre en oeuvre les articles 65 et 66 sans mentionner qu'on est en procédure négociée articles 34 et 35 ?

L'article 66 précise que c'est la CAO qui choisit l'offre. Or celà va à l'encontre du principe qu'en MAPA la CAO ne peut donner qu'un avis.

Qu'en pensez-vous ?

[R.J]

Il faut lire négociée, en effet ...

Pour le reste, pas de souci pour se soumettre volontairement à une procédure plus contraignante que la procédure adaptée ... L'art. 26 parle bien de la possibilité d'utiliser le MAPA, ce n'est pas une obligation.

Certes, 26 conçoit le négocié dans des cas limitatifs ...

A mon sens, pas de souci pour utiliser le négocié dans un cas de MAPA ... Reste que c'est se mettre des contraintes ...Assez d'accord avec la réponse en fait.

[An Erminig]

Donc, je peux faire une procédure adaptée qui cite clairement les articles 65 et 66 pour satisfaire les élus qui déplorent qu'on ne fasse plus appel à la CAO pour attribuer les marchés ?

En effet, le contenu de cette réponse -hélas bâclée (voir le "adaptée" écrit à la place de "négociée !)- sous-entend qu'on puisse faire attribuer ces types de marchés par la CAO, alors que les cas de recours à la procédure négociée sont clairement listés dans l'article 35.

PS : Article 35 qui dit expressément que pour les marchés "courants" on ne peut recourir au MN que s'il y a eu au préalable un appel d'offre.
Et l'article 28 dit bien qu' "En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code. "

[R.J]

Quand on veut on peut ...

Mais je reconnais que ça pourrait poser une question d'incompétence négative .... Si ce n'est que la procédure adaptée n'étant pas définie, il est toujours possible de se lier à un avis de n'importe qui, par sa seule volonté ...

Aussi, et sans avoir relu les arrêts qui évoquent que dès lors que l'on se place dans le cadre d'une procédure plus contraignante, on l'applique, j'aurais tendance à admettre la pratique. Pas à l'encourager, mais à l'admettre.

Mais je n'en ferais pas nécessairement "une procédure adaptée qui cite clairement les articles 65 et 66", mais franchement une procédure négociée ... L'adaptation consisterait à adopter la procédure négociée.

Preneur d'avis sur le sujet en fait ...

[Naydje]

Rien n'empêche d'indiquer dans le RC que cette procédure adaptée avec négociation sera soumise pour avis à la CAO sauf à se heurter à des règles internes au PA disant le contraire

[An Erminig]

Ce n'est pas la faculté de donner un avis qui intéresse ma CAO, mais l'attribution !

[R.J]

Ça revent au même ...

Il ne peut pas y avoir d'incompétence négative à partir du moment où la procédure est libre ...

[Naydje]

Hé ben dans ce cas, adoptez des règles internes disant que la CAO est compétente pour attribuer vos mapa!

[An Erminig]

Mais il y a la jurisprudence (Arrêt de la CAA de Lyon N° 00LY00959 du 20 avril 2006 -commune de Villars les Dombes c/ préfet de l'Ain) qui avait déclaré une procédure irrégulière parce que la CAO s'était substituée au Maire pour attribuer un marché. Certes c'était avant le code de 2004.

A mon sens, cette réponse ministérielle omet volontairement de citer l'article 35. Or, à mon avis on ne peut séparer les articles 34 et 35 du code.

L'article 35 dit expressément que pour les marchés "courants" on ne peut recourir au MN que s'il y a eu au préalable un appel d'offre.

Et l'article 28 dit bien qu' "En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code. "

Je vais rester prudent et dire que ce n'est pas possible d'attribuer les MAPA en CAO.

[Naydje]

je ne me rappelle pas en détail de l'affaire en question mais il me semble que la CAO avait statué sur un mapa alors que les règles internes de la collectivité disaient que seul l'exécutif pouvait attribuer les mapa.
mais rien ne vous empêche d'adapter vos règles internes s'agissant des MAPA, je connais des PA qui continuent de faire passer leur mapa supérieurs à 90 000 en CAO

[R.J]

Un arrêt rendu par Chabanol ....Je ne le connaissais pas, et du coup, je vais avoir du mal à critiquer ...

Mais bon, on parle d'une procédure initiée en 97, et à cette date, je ne savais pas vraiment ce qu'était un marché public ... Mais le droit des marchés publics ignorait la procédure adaptée ...

Je crois qu'on peut mettre cet arrêt au placard ...

Honnêtement, je dois pouvoir lier ma compétence à l'avis de n'importe qui en MAPA à mon sens ... Sauf à verser dans l'EMA ...

[An Erminig]

Effectivement, c'est un arrêt récent sur un vieux marché (le code a eu le temps de changer trois fois entre le contrat attaqué et l'arrêt).


Je vais être prudent et suivre la circulaire de décembre 2009 : juste demander l'avis de la CAO, et mettre les lourdeurs des articles 65, et 66 au placard.

Merci de votre aide.