Avanant pour modifier indices dans clause de révision

[bjg]

Bonjour.

Soit un marché public de travaux prévoyant une clause de révision de prix sur la base de l'indice TP01. Nous avons été retenus. Par la suite, et vue l'évolution du prix des produits pétroliers, le Pouvoir Adjudicateur envisage de passer un avenant venant remplacer dans la formule de révision l'index TP01 par l'index TP09 qui colle beaucoup mieux à l'évolution réelle des prix.

Est-ce possible selon vous?

Merci!

[the blonde]

Oui. cela ne pose pas de problème. Il faut bien sur un avenant lequel modifiera les clauses du CCAP.

Pour ma part, à chaque fois que j'ai été dans l'obligation de faire ce type d'avenant, je n'ai jamais eu de remarque de la part du contrôle de la légalité.

[acheteur]

ok the blonde, c'est peut être passé
mais je ne crois pas que ce soit "correct".
Cela modifie les conditions initiales de la consultation, rupture d'égalité ...

[duncan mc leod]

Faut pas pousser non plus. Il faudra m'expliquer en quoi il y a rupture d'égalité de traitement. Quelque soit la société attributrice, cet avenant aurait eu lieu. Ce n'est pas comme si on faisait un avenant allongeant le délai d'exécution alors que celui ci faisait parti des critères.

[maka88]

Oui tout à fait ok pour le changement d'indice. Un prestation doit être payer à sa juste valeur.

Je pense aussi qu'il faut beaucoup s'intéresser aux clauses de révision dans la préparation des marchés même si tout n'est pas anticipable.

[the blonde]

+1
Je suis tout à fait d'accord, il n'y a pas rupture de l'égalité de traitement des candidats... Et ça ne modifie en rien l'objet du marché... En l'espèce il s'agit de tenir compte de l'évolution économique... Ca évite ainsi les recours.
Je ne crois pas non plus que ça modifie les conditions initiales de la consultation, car le prix était déjà un prix révisable et non pas ferme.

J'ai eu le cas pour les denrées alimentaires, idem en ce qui concerne les travaux avec la hausse des matières premières (Acier, etc.) Il ne faut pas non plus étrangler les entreprises qui sont titulaires d'un MP.

[speedy]

vous changez un élément subtanciel , certaines entreprises avaient sans doute tenu compte de cet élément !!!
ne reste que la transaction !!!

[the blonde]

Speedy,

je ne suis pas totalement d'accord avec vous, en effet, la CJCE, dans un article récent a précisé (arrêt du 19 juin 2008 (C-454/06)  :"Dès lors, la prestation globale reste inchangée. De même, des réductions minimes de prix sont autorisées pour s'adapter à des circonstances extérieures telles que le passage à l'euro en l'occurrence. La substitution d'un indice des prix à un autre est également acceptée par la Cour si elle est prévue dans le contrat initial".

Surtout si le marché concerne des travaux d'enrobés, TP09 peut être considéré comme tenant réellement compte des variations des facteurs objectifs du coût des éléments de la prestation concernés plutôt que tp01 tous travaux.

En effet, la Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics précise que Les paramètres pris en compte dans la formule doivent être à la fois suffisamment représentatifs des facteurs de coût pour les entreprises et aussi indépendants que possible des actions de ces dernières. En dehors du terme fixe, dont la valeur minimale est fixée par l'article 3 du décret n° 79-992 du 23 novembre 1979 précité, les coefficients qui affectent ces différents paramètres doivent représenter le plus exactement possible les divers éléments du coût total qui sont considérés comme variant proportionnellement à ces paramètres.
Lorsqu'une prestation fait intervenir un facteur de coût (du cuivre par exemple) soumis à des variations erratiques de grande amplitude qui peuvent modifier rapidement et de façon significative la structure de coût de la prestation, il est recommandé de déterminer le coefficient applicable au paramètre représentant ce facteur de coût en prenant comme base de calcul une valeur moyenne dudit facteur calculée sur plusieurs mois.

J'avoue que je n'ai pas trouvé de jurisprudence quant à la notion substantielle d'un indice dans la passation du contrat. Si vous avez qqch, je suis preneuse! Car c'est un peu désespérant si je me suis plantée dans mes avenants... Mais d'un autre côté comment tenir compte de l'évolution économique en cas de hausse substantielle des matières premières?

merci beaucoup

[speedy]

la CJCE, dans un article récent a précisé (arrêt du 19 juin 2008 (C-454/06)  :"Dès lors, la prestation globale reste inchangée. De même, des réductions minimes de prix sont autorisées pour s'adapter à des circonstances extérieures telles que le passage à l'euro en l'occurrence. La substitution d'un indice des prix à un autre est également acceptée par la Cour si elle est prévue dans le contrat initial".
vous l'avez écrit dans le contrat ?

prendre l'indes TP01 puis dire en cours que l'index TP09 est mieux s'apparente à une maoeuvre de favoritisme ,
maintenant c'est pas moi qui gère donc je n'ai pas besoin de vous dire quelles oranges je préfère !!!

[the blonde]

euh non, je ne l'ai pas prévu, mais je ne l'ai pas expressément exclu non plus! ;-)

Quant à donner un avantage injustifié à un titulaire d'un marché, alors que si je lançais un nouveau marché je sais que les prix tiendraient compte de l'augmentation substantielle de certaines matières premières, faits totalement inconnus au moment de la passation du précédent contrat, n'est pas de nature, à mon sens de à être qualifié de délit pénal.
Parfois ça évite même que soit apliquée la théorie de l'imprévision.

En outre, pour le vivre au quotidien, les entreprises ne prennent pas connaissance de la totalité des CCAP, je ne crois pas que le choix de l'indice de référence quant à la révision des prix soit déterminant quant à leur réponse aux consultations... Car j'ai vu des maitres d'ouvrages choisir des indices de révision sans rapport avec le marché lui même, d'où la passation d'un avenant par la suite... alors de là à dire que le choix d'un indice et un élément substantiel quant à la décision de répondre ou non à une consultation ...

Il s'agit ici d'une discussion d'un point de vue juridique, mais je suis vraiment preneuse de doctrine, jurisprudence etc. quant à la passation des avenants, car je n'ai pas trouvé grand chose.

et quitte à choisir, vraiment les oranges, je ne suis pas fan, je préfère un autre fruit... mais je ne pense pas que j'y aurai droit dans le cas présent!

[speedy]

il y a beaucoup de personnes parmi celles condamnées pour favoritisme qui étaient persuadées d'agir pour le bien commun sans en profiter d'un iota , néanmoins ne pas respecter la règle parce que çà nous semble légitime ne rend pas l'action légale !
c'est un sujet de philo d'ailleurs .... différence entre légalité et légitimité 

sinon DF a fait déjà des commentaires là dessus et nous avons le même avis :
http://www.hebergements-phpbb.com/_phpbb/viewtopic.php?IdForum=agorapublix&t=16989&highlight=changement+index

[bjg]

Merci à tous d'avoir répondu!   : )

Effectivement, la question n'est pas simple, et il semble que deux courants s'affrontent:
un 1er basé sur une vielle jurisprudence de 1960, et un 2nd se basant sur la rupture du jeu de la concurrence initiale.

La procédure de transaction est-elle encadrée par des textes?

Comment se déroule une procédure de transaction?

Par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur accepte de nous verser une indemnité, en quoi cela change-t-il la donne par rapport au favoritisme?

[speedy]

pour transaction :
1 Capacité à transiger ( pour CT assemblée donc délibération et Dépôt en contrôle de légalité )
2 Objet licite
3 Prévenir ou terminer une contestation
4 Des concessions réciproques

Effet extinctif : recours impossible si les obligations ont été exécutées
Effet relatif : entre les parties
Effet recognitif : pas de droits nouveaux de créés, seuls les droits préexistants

NOTA : Homologation non nécessaire (sauf obligatoire si le but est de régler des difficultés d'application d'un jugement déjà rendu)



donc
1 Objet (préambule)
2 Partenaires
3 Obligations de chaque partenaire dont :
Les parties reconnaissent qu'elles se sont consenties mutuellement et réciproquement des concessions, et que leur consentement au présent protocole est librement accepté.
Le présent protocole d'accord constitue tout à la fois un décompte général et définitif du marché n° absolument intangible, et une transaction soumise aux dispositions des articles 2044 et suivants du code civil.
4 Coût / Indemnités / pénalités / TVA
5 Durée, délais intermédiaires, date d'entrée en application
6 Dispositions particulières
7 signature du titulaire
8 signature ultérieure (après assemblée) pour la collectivité

+ de basilic 8/12/2003 si vous aviez fait une recherche
Pour modèle, je (basilic) vous donne mes visas de transaction (vous pouvez vous référer à l'avis du CE pour plus d'infos) :
-Vu les articles 2044, 2045 et suivants du Code Civil.
-Vu l'article L.2122 du Code général des collectivités territoriales.
-Vu la circulaire du Premier ministre en date du 6 février 1995 parue au J.O. du 15 février 1995 relative au développement du recours à la transaction en matière administrative pour régler à l'amiable les litiges.
-Vu l'avis du Conseil d'Etat en date du 6 décembre 2002 (CE avis, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal du second cycle du second degré du district de L'HAY-LES-ROSES, n°249153).
-Vu la délibération du Conseil municipal de la Commune [...] en date du [...] approuvant les termes du présent protocole et autorisant son Maire, M. [...], à le signer

[bjg]

Bon, me revoilà

En fait, il semble qu'il y ai deux thèses qui s'affrontent:

1°) La première thèse qui tend à dire que la modification par avenant d'un indice de formule de révision en cours de marché est possible au regard de la "commune intention des signataires du marché".
Ainsi, trois jurisprudences ont admis la possibilité de modifier les indices d'une formule de révision  qui ne permettait pas de pallier à l'augmentation réelle des prix, alors que c'était la commune intention des parties (CE 1944, CE 1960 et CE 1985: les deux premières jurisprudences sont en ma possession mais pas la troisième).

Par ailleurs, un communiqué paru au bulletin officiel de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes du 3 juin 1999 lors de la modification des grilles des index BT et TP, précise pour les marchés en cours que si certaines entreprises estiment que les pondérations ou les réferences utilisées ne correspondent pas à la réalité des travaux exécutés, il est possible de remplacer par avenant l'index du contrat par une formule de variation nouvelle qui serait plus représentative des prestations à exécuter.

De même, sur le site de la DGCCRF questions réponses 28 octobre 2004 au sujet de la disparition de l'indice PSD, à la question de savoir si la modification des conditions de mise en oeuvre des clauses de révision en cours d'exécution constitue une irrégularité grave car faussant les conditions initiales de mise en concurrence était ou non compatible avec le remplacement des indices PSD par voie d'avenant, il a été répondu:

"Dans un avis rendu en février 2004 par la DAJ du ministère de l'éco fin et industrie, il est précisé que "la substitution d'indices ayant un caractère accessoire et complémentaire par rapport au contrat initial, la conclusion d'un avenant à un contrat de marché public serait légal sous réserve de certaines dispositions propres à ce type de contrat. (....) En outre, la modification par avenant qui découlerait de la substitution d'indices dans une clause de révision n'apparaît pas en soi de nature à modifier de manière substantielle les conditions de mise en oeuvre de ces clauses de révision et donc l'économie du marché. Seul le bouleversement d'une formule de révision de prix est susceptible de fausser les conditions initiales de la mise en concurrence".

Tous ces éléments militent en faveur de la posibilité de passer un avenant modifiant des indices dans formule de révision.

2°) La seconde consiste à dire "pas touche à la formule de révision ni aux indices", car sinon on modifie substancuiellement le marché et on remet en cause la concurrence initiale.


En définitive, on est le c.. entre deux chaises!

[acheteur]

Je suis partisan de la 2)

On ne peut modiifer par avenant l'indice que si celui-ci disparait par exemple !