AGORAPUBLIX

bonjour
j'ai un petit souci dois je prévoir ou non la reprise du personnel dans mon nouveau marché alors même que je suis tombé sur la réponse mini suivante 19640 qui dit qu'une entreprise prestataire de service qui se voit attribuer un marché retiré à un autre n'est désormais plus tenue de poursuivre les contrats de travail des salariés employés par son prédécesseur...??


après une recherche dans les archives d'agora j'en avais pourtant conclu que l'on était obligé.....

je précise c'est un marché de sécurité

euh oups il y avait la réponse plus bas dans al réponse ministérielle hmmm hmmmvous avez rien vu hein?

Rien vu... et rien compris non plus... mais bon ce n'est que moi.

Coucou GB.

La question de la reprise des personnels en cas de changement d'exploitant est réglée par les conventions collectives de branche en général.

en fait il y a un principe posé par la cour de cass comme quoi la perte d'un marché n'entraine pas une obligation de reprise du personnel  (15 novembre 1985)

toutefois, il existe des exceptions dans le cadre d'activités où des activités où des accords de branche ont été conclus
les principaux sont nettoyage prévention sécurité restauration de collectivité....

Je rebondis sur la question de Gb (aahhh...)
pour savoir si l'obligation de reprise du personnel de nettoyage peut s'appliquer à une commune qui reprend en regie le nettoyage de salles suite à l'échéance d'un marché public ?

La reprise en régie entraîne bien la reprise du personnel. Je n'ai plus les éléments en tête, mais il existe de la jurisprudence du Tribunal des conflits (ainsi que du Conseil) qui aboutit d'ailleurs à une solution assez originale : le contrat de droit privé des personnels en cause perdure et est donc transféré à la personne publique en cause (même gestionnaire d'un SPA), laquelle doit cependant proposer un contrat de droit public à ces personnels.


Cordialement,

Un certain nombre d'informations est présent sur ce sujet (http://www.hebergements-phpbb.com/_phpbb/viewtopic.php?IdForum=agorapublix&p=281886&highlight=#281886).

Cordialement,

Merci RJ !

Effectivement il semblerait que ce soit bien ca :
Cette obligation, issue de l'ancien article L 122-12 du code du travail a été affirmée par la Loi du 27.07.2005 dont les dispositions ont été codifiées sous l'article L1224-3 du code du travail
« Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.
Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.
En cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat. »


Il y a également des jurisprudences.

Par contre j'ai trouvé une réponse ministérielle bizarre : Question écrite de Yolande Boyer n° 19640 du 06/10/2005 - réponse du 24/04/2006.

Aussi je n'ai pas compris ce qu'est "la notion d'identité d'entité économique." ?

Citation de: Miss Tinguette le Octobre 07, 2008, 11:06:24 AM

Par contre j'ai trouvé une réponse ministérielle bizarre : Question écrite de Yolande Boyer n° 19640 du 06/10/2005 - réponse du 24/04/2006.

Aussi je n'ai pas compris ce qu'est "la notion d'identité d'entité économique." ?

Il convient en effet de cerner cette notion, qui est la clef de votre problème, surtout si l'on prend en compte la restriction opérée par la Cour de cassation concernant les marchés arrivant à leur terme. Traditionnellement, et comme le relève la réponse à cette question, on considère qu'une entité économique est transférée dès lors que l'on peut établir que cet "ensemble organisé de personnes et de moyens corporels ou incorporels" se maintient, en d'autres mains. Pour simplifier (vous vous ferez une idée plus nette en parcourant la jurisprudence judiciaire), cela conduit à considérer qu'il n'est pas nécessaire que l'entreprise en sa totalité soit transférée, mais qu'elle peut être démembrée en entités plus réduites, l'essentiel étant qu'elles puissent être considérées comme autonomes.

Appréciation au cas par cas.


Cordialement,

Citation de: R.J le Octobre 07, 2008, 12:12:00 PM
Il convient en effet de cerner cette notion, qui est la clef de votre problème, surtout si l'on prend en compte la restriction opérée par la Cour de cassation concernant les marchés arrivant à leur terme. Traditionnellement, et comme le relève la réponse à cette question, on considère qu'une entité économique est transférée dès lors que l'on peut établir que cet "ensemble organisé de personnes et de moyens corporels ou incorporels" se maintient, en d'autres mains. Pour simplifier (vous vous ferez une idée plus nette en parcourant la jurisprudence judiciaire), cela conduit à considérer qu'il n'est pas nécessaire que l'entreprise en sa totalité soit transférée, mais qu'elle peut être démembrée en entités plus réduites, l'essentiel étant qu'elles puissent être considérées comme autonomes.

Pour boucler la boucle, il a été organisé une rencontre avec notre avocat pour faire le point.
Alors dans mon cas, il n'y aura pas de reprise de personnel car il n'y a pas de transfert de l'entité économique : dans mon cas il s'agit de locaux associatifs nettoyé 3h / semaine par une seule personne... il n'y a donc pas de transfert car pas d'entité économique "démembrée"...

Merci beaucoup pour votre aide... je suis soulagée.

De plus la démarche de l'entreprise semble louche... depuis 1 an et demi, ce n'était pas cette personne qui assurait le nettoyage... et en plus, ils ont quasi laissé tombé leur agent, ils lui ont envoyé une simple lettre lui indiquant de nous contacter... et ils ne répondent pas au téléphone. Je pense que c'est le début des soucis pour cette personne malheureusement..

Citation de: R.J le Octobre 03, 2008, 11:37:50 AM
La reprise en régie entraîne bien la reprise du personnel. Je n'ai plus les éléments en tête, mais il existe de la jurisprudence du Tribunal des conflits (ainsi que du Conseil) qui aboutit d'ailleurs à une solution assez originale : le contrat de droit privé des personnels en cause perdure et est donc transféré à la personne publique en cause (même gestionnaire d'un SPA), laquelle doit cependant proposer un contrat de droit public à ces personnels.


Cordialement,

Bonjour,

Je me pose la question dans le sens inverse.
Quand un établissement public perd un marché de fourniture de repas, a-t-il obligation de transférer ses contractuels de droit public à l'OE privé qui reprend le marché ?

En effet le personnel en question n'est pas exclusivement affecté à notre marché, et à mon avis les contractuels de droit public ne dépendent d'aucune convention collective... 

Merci d'avance.

Je remonte ce sujet.

Nous avons un marché de gardiennage pour une déchetterie que nous avons repris en régie et le marché arrive à terme. Nous ne voulons pas relancer une procédure car nous pouvons assurer ce type de prestation.
Actuellement, une personne s'occupe du gardiennage employée par le Titulaire. Je me pose dès lors la question du devenir de cette personne. Le Titulaire doit-il le reclasser ou peut-on lui proposer un contrat de droit public vu qu'on reprend l'activité.
Cependant, à la lecture des autres interventions plus haut, il faut que l'entité économique (le Titulaire) nous soit transférée en totalité ou démembrée ce qui me parait improbable car c'est une grosse entreprise.

G l'impression dc que l'article L.1224-3 du code du travail ne peut pas s'appliquer à nous. C'est embêtant pour le salarié qui habite à 10 mns de la déchetterie et qui pourrait être reclassé bien loin de chez lui, voir licencié si il n'accepte pas.

Pourrais-je avoir votre avis sur mon cas?
Merci ;-)

Bonjour,

j'ai l'impression que cette notion d'entité économique est déterminante.

Elle concernerait finalement l'exploitation de SP (en DSP ou en MP) par une société ou association dédiée finalement.

De mon côté, quid d'une modification d'un périmètre de marché, un contrat n'est pas relancé mais la prestation sera prise en charge dans un autre contrat plus large.

Sommes-nous tenu par la reprise du personnel ?

dis comme cela oui, quand une entité économique est absorbée par une autre, le personnel est transféré, je prends l'exemple une association qui s'occupe des unijambistes par délégation de service public, elle est dissoute et son activité est reprise par un ccas dans le cadre d'une activité handicapé plus large, le personnel doit être transféré.

Je remonte le sujet, n'ayant pas eu de réponse à ma question...on ne sait jms....

Ben... Ce n'est pas ma tasse de thé donc je ne te serai pas d'une grande aide...
J'ajoute juste une interrogation :
Quid de la société qui a assuré des prestations de nettoyage et qui, lors de la remise en concurrence, n'a pas fait acte de candidature ?
Elle prétend aujourd'hui que l'obligation de reprise des personnels s'impose au nouveau titulaire, qu'en pensez-vous ?

Citation de: Kpiaf le Février 09, 2010, 03:02:01 PM
Ben... Ce n'est pas ma tasse de thé donc je ne te serai pas d'une grande aide...
J'ajoute juste une interrogation :
Quid de la société qui a assuré des prestations de nettoyage et qui, lors de la remise en concurrence, n'a pas fait acte de candidature ?
Elle prétend aujourd'hui que l'obligation de reprise des personnels s'impose au nouveau titulaire, qu'en pensez-vous ?

Si les docs du marché l'ont prévu et par application de l'article 1224-3, le nouveau titulaire doit reprendre le personnel de l'ancien titulaire. Le DCE doit d'ailleurs mentionner le nombre de personnes, leur fonction, leur rémunération.

Citation de: RV le Février 09, 2010, 03:06:01 PM
Si les docs du marché l'ont prévu et par application de l'article 1224-3, le nouveau titulaire doit reprendre le personnel de l'ancien titulaire. Le DCE doit d'ailleurs mentionner le nombre de personnes, leur fonction, leur rémunération.

Les pièces du marché ne prévoient rien de rien...

C'est un peu plus embêtant et je ne sais pas si les articles 1224-1 à 4 s'appliquent automatiquement à ce cas.
Soit l'ancien titulaire se sépare des salariés pour un motif économique (c'est pas top), soit le nouveau titulaire accepte de reprendre les contrats de travail (même si pas prévu au DCE).
Mais à la lecture de 1224-1 "Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.", le titulaire aurait l'obligation de reprise.

Pfffffffff que je suis bête...
L'arrêt de la Cour de cass. de 1985 résout mon problème : l'article L. 122-12 al. 2 Ct (auj. L. 1224-1 CT) ne s'applique pas en cas de perte du marché...
Reste plus qu'à vérifier s'il existe un accord de branche...
(...)
En même temps, je ne vois pas bien pourquoi il appartient au PA de se prononcer sur ce point. Après tout, ça concerne l'ex titulaire et le nouveau titulaire...
Je vais de ce pas leur suggérer de relire leur convention collective ou autre accord de branche...

Citation de: Kpiaf le Février 09, 2010, 04:09:27 PM
Pfffffffff que je suis bête...
L'arrêt de la Cour de cass. de 1985 résout mon problème : l'article L. 122-12 al. 2 Ct (auj. L. 1224-1 CT) ne s'applique pas en cas de perte du marché...
Reste plus qu'à vérifier s'il existe un accord de branche...
(...)
En même temps, je ne vois pas bien pourquoi il appartient au PA de se prononcer sur ce point. Après tout, ça concerne l'ex titulaire et le nouveau titulaire...
Je vais de ce pas leur suggérer de relire leur convention collective ou autre accord de branche...

D'où l'importance de prévoir ds le DCE qu'il y a une reprise de personnel et éviter ce genre de situation, non?

Citation de: RV le Février 09, 2010, 04:12:00 PM
D'où l'importance de prévoir ds le DCE qu'il y a une reprise de personnel et éviter ce genre de situation, non?

Ben non, je ne vois pas pourquoi on devrait prévoir ça dans le DCE puisque ça dépend des accords de branche...

Ben apparemment les accords de branche ne concerne pas toutes les catégories de professions. Et prévoir cette reprise du personnel, notamment en nettoyage, sécurité, gardiennage, ça mange pas de pain et ça évite les soucis qd ils se présentent.

Citation de: RV le Février 09, 2010, 04:12:00 PM
D'où l'importance de prévoir ds le DCE qu'il y a une reprise de personnel et éviter ce genre de situation, non?

normalement çà reste l'application du droit du travail quand la prestation est réalisée par des entreprises privées :-) de mon expérience, je me suis toujours limité à préciser dans le DCE du marché le statut des personnels affectés au service, après charge aux candidats de savoir si reprise des personnels il doit y avoir ou pas.
Par contre l'hypothèse est différente quand on passe d'une régie publique à une externalisation. Dans ce cas le pouvoir adjudicateur doit préciser dans les clauses du marché l'obligation qui pèsera ou non sur le futur titulaire de prendre le personnel de la collectivité.

3 piste à étudier quand il y a une perte de marché :
- une convention collective règle t elle la situation du personnel?
- l'art L 122-12 est applicable de plein droit (application légale de l'article)
- le marché prévoit il l'application de l'art L 122-12 (application conventionnelle de l'article)

Ci dessous une note sur ce sujet:

•   En cas de perte d'un marché public par un attributaire au profit du maître d'ouvrage public, lequel a décidé de reprendre l'exécution du marché en régie, qu'advient- t'il du personnel de l'attributaire ?

   L'article L. 122-12 al 2 est-il applicable à cette situation et entraîne t'il de plein droit le transfert du personnel de l'attributaire au maître d'ouvrage public ?

•   De même, en cas de perte d'un marché public par un attributaire au profit d'un nouvel attributaire, qu'advient-il du personnel du premier attributaire ?

   L'article L. 122-12 al 2 est-il applicable à cette situation et entraîne t'il de plein droit le transfert du personnel du premier attributaire au second ?

Ces deux problématiques consistent à analyser l'applicabilité de l'article L 122-12 dans un contexte de « perte de marché », vocable utilisé traditionnellement par la jurisprudence sociale.
               ______________________



   Pour résoudre ces deux problématiques, il convient avant tout de revenir à la définition même de l'article L. 122-12 alinéa 2 du code du travail, qui énonce que :

« S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».

Cette définition générale donnée par l'article a été utilement précisée par l'arrêt de principe de l'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation en date du 16 mars 1990 (Cass, A.P, 16 mars 1990, Bull civ Ass Plén, n°4) qui pose :

« L'article L.122-12 al 2 du code du travail s'applique, même en l'absence de liens de droit entre les employeurs successifs, à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise. »

La jurisprudence exige donc, pour toute application de l'article L.122-12 al 2 du code du travail, que la modification de la situation juridique de l'employeur présente les caractéristiques suivantes :

-   le transfert (a),
-   d'une entité économique (b),
-   conservant son identité (c),
-   dont l'activité est poursuivie ou reprise (d), par le nouvel employeur.

   La « perte de marché » doit donc, pour chaque cas d'espèce, être passée au crible d'une analyse in concreto et remplir cumulativement les quatre critères susvisés pour que l'article L. 122-12 al 2 ait vocation à lui être appliquée. Cela vaut aussi bien pour la « perte de marché » par un attributaire au profit du maître d'ouvrage public reprenant le marché en régie (I) que pour la « perte de marché » par un attributaire au profit d'un autre attributaire (II).

   La jurisprudence confirme cette analyse en rappelant que la « perte d'un marché » n'entraîne pas à elle seule l'application de L. 122 12 al 2. Il faut que cette « perte de marché » puisse être qualifiée de transfert d'une entité économique conservant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise par le nouvel employeur (Cass ass. plén., 16 mars 1990, n° 85-44.518).

Cas particulier de la reprise en régie d'un marché :

Dans le cas particulier de la reprise en régie d'un marché par le maître d'ouvrage public, nous attirons l'attention sur le fait que pendant longtemps, la jurisprudence a refusé l'application de l'article L 122-12 al 2 à ce cas, au seul motif que le repreneur du marché était une personne de droit public, contrairement à l'attributaire initial du marché qui était une personne de droit privé (exemple : Cass. soc., 10 juillet 1995, JCP 96, I, 3923, n°10).

Toutefois, sous la pression de la jurisprudence communautaire (CJCE, 26 sept 2000, Mayer C/ APIM), la Cour de Cassation a opéré un revirement et décidé que le seul fait que le repreneur soit un « établissement public administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne suffit plus à exclure l'application de l'article L. 122-12 » (Cass. Soc. 25 juin 2002, n°01-43.467, Bull civ V, n° 209).

Cet arrêt, très important, abandonne donc la position prétorienne antérieure et ouvre la voie à l'applicabilité de l'article L 122-12 al 2 du code du travail à la reprise en régie d'un marché par un maître d'ouvrage public.

En conséquence, la reprise en régie d'un marché par un maître d'ouvrage public peut aujourd'hui, tout comme la perte d'un marché par un attributaire au profit d'un nouvel attributaire, entraîner l'application de l'article L 122-12 al2 si elles constituent un transfert d'une entité économique conservant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise par le nouvel employeur.

La présente note développe l'analyse in concreto qui permettra, au cas par cas, de conclure à l'application ou pas de l'article L 122-12 al 2.du code du travail en cas de « perte de marché » (I°). Elle dresse également les conséquences de l'application de cet article dans de telles situations (II).


I.   Applicabilité de l'article L. 122.12 al 2 en cas de « perte de marché »

Dans quelle mesure la reprise en régie d'un marché par le maître d'ouvrage public ou l'attribution d'un marché à un nouvel attributaire peuvent elles entraîner l'application de l'article L 122-12 al 2 ?

(1)   Analyse des critères entraînant l'application de l'article L 122-12 al 2

Que ce soit pour la reprise en régie d'un marché, ou pour son attribution à un nouvel attributaire, les quatre critères suivants doivent être réunis pour que L 122.12 al 2 soit applicable au repreneur public ou au nouvel attributaire:

(a)   premier critère : le transfert
(b)   second critère : d'une entité économique
(c)   troisième critère : conservant son identité
(d)   quatrième critère : dont l'activité est poursuivie ou reprise par le nouvel employeur, en l'occurrence, soit le nouvel attributaire, soit le repreneur en régie.

Les premier, troisième et dernier critères ne soulèvent guère de difficulté et peuvent être rapidement traités.

C'est plutôt le critère de l'existence d'une entité économique qui, à notre sens, va déterminer, au cas par cas, l'application de l'article L. 122-12 al 2.

(a) le critère du transfert

La jurisprudence décide que peu importe le mode de transfert de l'entité économique, il ouvre la voie à l'article L 122-12 al 2.

Autrement dit, la reprise en régie d'un marché constitue bien un mode de transfert de l'ancien employeur vers le nouveau, au sens de l'article L. 122-12 al 2 (ex : Cass soc, 3 avr 2002, n° 00-41.490), tout comme l'attribution d'un marché au profit d'un nouvel attributaire.

Encore faut-il qu'il y ait une entité économique à transférer, critère prépondérant de cette analyse in concreto.

(b) le critère de l'entité économique

Le marché que reprend la personne publique en régie ou qui sera attribué à un nouvel attributaire par la personne publique doit constituer, chez l'entreprise sortante, une entité économique.

C'est la jurisprudence qui définit cette notion d'entité économique telle « un ensemble organisé d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres. » (Cass. Soc, 7 juillet 1998, n°96-21.451).

Il faut donc, pour chaque marché repris en régie, ou pour chaque marché nouvellement attribué, se poser la question de savoir si ce marché constituait chez l'entreprise sortante,  une entité économique.

Pour caractériser une telle entité économique, il faut que, chez l'entreprise sortante :

-   le marché porte sur une activité (i),
-   que cette activité soit réalisée au moyen d'éléments incorporels et corporels (ii),
-   que cette activité soit réalisée par des personnes dédiées (iii),
-   dans un ensemble organisé poursuivant un objectif propre. C'est la notion d'autonomie de l'entité économique (iv).
   
(i)
      La jurisprudence précise que l'activité dont le marché est l'objet doit être de nature économique, ce qui ne pose en général pas de difficultés ;
   
      Ce peut-être indifféremment une activité de production ou de prestation de    services ;

L'activité, autrement dit l'objet du marché, peut ne constituer qu'une partie de l'activité économique de l'entreprise sortante. Ainsi, pour la reprise par un centre hospitalier d'une partie seulement des lits d'une clinique privée, l'article L 122-12 a vocation à s'appliquer (Cass soc, 17 déc 2003).

(ii) le marché doit également être réalisé au moyen d'éléments corporels (matériel, outillage) et incorporels (droit au bail, clientèle...) ;

   Il s'agit là des moyens d'exploitation de l'activité : il faut que ces éléments existent chez l'entreprise sortante, soient inhérents à l'activité transférée, et que leur existence soit constatée (Cass soc, 12    octobre 1999, Bull civ V, n° 374). Si les moyens nécessaires à l'exploitation ne sont pas transmis au nouvel employeur, la seule poursuite de l'activité par ce dernier ne    suffit pas à caractériser l'entité économique, l'article L 122-12 n'étant donc pas applicable (Cass soc, 13 avr 1999, n°96-44.254, Bull.civ V, n°169).

(iii)   L'activité doit être réalisée par des personnes spécialement dédiées ;

   Il s'agit des salariés spécialement dédiés à la réalisation du marché.

(iv)   Enfin, l'activité doit être organisée et réalisée en vue d'un objectif propre

Cela signifie que l'activité est structurée en un système organisé (logistique, management, procédures internes de fourniture, d'achat...etc) poursuivant un objectif propre, c'est-à-dire indépendant des autres activités que poursuivrait éventuellement l'employeur.

Par exemple, l'activité d'exploitation d'un port est structurée en un système organisé, avec ses horaires, ses procédures d'enlèvement et de fourniture, ses procédures comptables, douanières, et administratives, sa hiérarchie entre les salariés affectés à ladite exploitation...etc. Une chambre de commerce avait obtenu d'une commune l'exploitation d'un port. Ce n'était pas la seule activité de cette Chambre de Commerce. Toutefois l'activité d'exploitation de ce port constituait, au sein des autres activités de la Chambre, une ensemble organisé, poursuivant un objectif propre, auquel étaient affectés des moyens et des salariés spécialement dédiés, tel que notamment le directeur du Port. La jurisprudence a donc décidé qu'il y avait bien là entité économique autonome et que les salariés affectés spécialement à cette entité devaient être transférés à la Commune qui reprenait l'exploitation en régie.

Cette qualification d'entité économique, bien qu'alambiquée, est donc incontournable, car constitue le c½ur du dispositif d'applicabilité de l'article L 122-12 al 2.

Le travail de qualification se focalise donc essentiellement sur ce critère pour chaque situation à analyser.

(c) le critère de l'identité de l'entité économique transférée

Une fois établi qu'il y a bien entité économique, il faut vérifier que celle-ci soit transférée à l'identique au nouvel employeur, c'est-à-dire au repreneur en régie ou au nouvel attributaire du marché.

Ce critère s'apprécie suivant que les éléments corporels et incorporels affectés à l'entité économique sont identiques, d'un employeur à l'autre, autrement-dit, transférés, d'un employeur à l'autre.

Ces éléments sont le matériel, l'outillage, les moyens de transport mais aussi le droit au bail des locaux...etc.

Dans l'exemple précis où l'exploitation d'un port avait été confiée par une commune à une société immobilière, donc à un attributaire privé, et où la commune avait ensuite repris l'exploitation dudit port en régie, il a été jugé que les éléments corporels et incorporels de l'entité économique (le Port) demeuraient à l'identique une fois l'exploitation reprise en régie et qu'en conséquence, l'article L 122-12 s'appliquait bien (Cass soc, 14 janvier 2003, n°01-43.676)

En effet, le matériel d'exploitation du port, les locaux y affectés...etc avaient bien été conservés par la Commune.

En conséquence, à chaque reprise en régie, comme à chaque nouvelle attribution, il faudra analyser si le repreneur - maître d'ouvrage public, ou le nouvel attributaire du marché, dispose bien des mêmes moyens, corporels et incorporels, pour exploiter l'activité de l'entité transférée. A défaut, l'article L 122-12 al 2 n'est pas applicable.

(d) le critère de la poursuite ou de la reprise de l'activité

Par ailleurs et enfin, il est évident que l'activité doit être reprise par le maître d'ouvrage public, ou par le nouvel attributaire du marché.

A défaut, c'est-à-dire en cas de cessation de l'activité, il n'y a pas de reprise en régie, ni de nouvelle attribution, donc pas de question concernant l'application de l'article L. 122-12 al 2.

Ce cas est notamment celui d'un marché qui arrive à terme et qui ne serait pas renouvelé ; il n'est nullement envisagé ici la reprise en régie du marché ni son attribution à un nouvel attributaire, mais simplement sa cessation. La problématique n'est alors plus celle de l'article L 122-12 al 2 mais celle d'un chômage technique, voire d'un licenciement économique des salariés du premier attributaire, qui concerne ce dernier uniquement.

Concernant la poursuite ou la reprise de l'activité, nous réservons toutefois la difficulté selon laquelle le maître d'ouvrage public reprendrait le marché en régie, mais modifierait l'activité objet de ce marché une fois la reprise effectuée. A notre sens, la poursuite de l'activité doit être appréciée à la date même de la reprise (termes de la reprise), et non après.

Autrement dit, toute modification ultérieure à l'activité objet du marché ne pourra être excipée pour faire obstacle à l'article L. 122-12 al 2.

Nous déconseillons également le non renouvellement du marché pendant un certain délai de latence pour contourner l'application de l'article L122-12 al 2, délai à l'expiration duquel le maître d'ouvrage public reprendrait le marché en régie, ou l'attribuerait à un nouvel attributaire.

En effet, ce schéma risque fortement d'être assimilé à une fraude à la loi en cas de contentieux et les juges du fond pourraient décider de l'application de l'article L 122-12 al 2 même dans ce cas.

II.   Conséquences de l'application de l'article L 122-12 al 2 dans le contexte de la perte de marché

a.   dans le cas de la reprise en régie du marché par le maître d'ouvrage public

   Si l'analyse précitée conclut à l'application de l'article L 122-12 al 2 dans le cadre de la reprise d'un marché en régie, l'ensemble des contrats de travail qui étaient affectés à la réalisation du marché chez le premier attributaire sont transférés au maître d'ouvrage public, à la date de la reprise en régie.

Ces contrats de travail demeurent des contrats de droit privé, en dépit de leur transfert au maître d'ouvrage public, jusqu'à ce que le maître d'ouvrage public propose aux salariés de les modifier en contrats de droit public.

Depuis la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 (article 20), le maître d'ouvrage public a dans ce cas précis, l'obligation de proposer aux salariés un contrat de droit public, aux mêmes conditions substantielles que celles de leurs contrats de droit privé, notamment au regard de la rémunération, sous réserve toutefois de toutes dispositions légales ou règlementaires spécifiques contraires.

Cette obligation n'impose toutefois pas au maître d'ouvrage public de titulariser lesdits salariés (CE, 22 octobre 2004, n° 245154).

En cas de refus du salarié de modifier son contrat de droit privé en contrat de droit public, la personne publique peut procéder au licenciement du salarié selon les règles du code du travail et dudit contrat de droit privé.





b.   dans le cas de la perte de marché par un attributaire au profit d'un second attributaire

   Si l'article L 122.12 est applicable de plein droit, interviennent alors les conséquences classiques du transfert des contrats de travail résultant de cet article, à savoir : transfert des contrats à l'identique au nouvel attributaire avec maintien de l'ancienneté, interdiction de licencier les salariés en raison de la modification de la situation juridique de l'employeur, interdiction de modifier unilatéralement les contrats de travail..etc

   Si l'article L 122- 12 n'est pas applicable de plein droit, autrement dit, qu'un des critères de l'analyse in concreto menée ci-dessus manque, en général l'existence d'une entité économique autonome, le maître d'ouvrage public peut toutefois prévoir l'application volontaire, et non plus légale cette fois ci, de l'article L 122-12 al 2, pour suppléer à cette carence.

Le donneur d'ordre doit alors stipuler dans le marché qu'en cas de changement de prestataire, les salariés peuvent choisir de passer au service du nouvel intervenant en application de l'article L 122-12. Ainsi le donneur d'ordre impose au nouvel attributaire, sur la base de sa relation de maître d'ouvrage à attributaire (cahier des charges du marché), qu'il reprenne tout salarié de l'entreprise sortante qui en manifesterait le souhait.

En revanche, le donneur d'ordre ne peut imposer ce transfert aux salariés, car il n'existe aucun lien direct entre lui et eux, et il ne doit en exister aucun d'ailleurs si l'on ne veut pas que le maître d'ouvrage soit assimilé à un employeur exerçant un pouvoir de direction sur lesdits salariés. C'est pourquoi le donneur d'ordre doit, dans le cahier des charges du marché, laisser le choix aux salariés d'être transférés, ou pas, chez le nouvel attributaire.

L'application volontaire de l'article L 122-12 al 2 résulte donc avant tout d'une convention entre le salarié et le nouvel attributaire, le nouvel attributaire offrant au salarié de le reprendre, pour se conformer au cahier des charges imposé par le donneur d'ordre, et le salarié acceptant cette offre en optant pour le transfert. De par l'effet relatif des contrats, le donneur d'ordre est tiers à cette convention et ne peut être mis en cause par l'une ou l'autre des parties concernant l'exécution de ce contrat.

En revanche, il existe bien une relation binomiale entre le donneur d'ordre et le nouvel attributaire sur la base du cahier des charges du marché qui permet au donneur d'ordre de contraindre le nouvel attributaire à exécuter l'ensemble des clauses du marché, et notamment celle de la reprise des salariés ayant opté pour le transfert. Si le nouvel attributaire refuse, le donneur d'ordre peut exercer un pouvoir de coercition sur la base même du marché, sans intervenir dans la relation salarié/nouvel attributaire.
Conclusion :

   Dans le cadre de la reprise d'un marché en régie par un maître d'ouvrage public, ou dans le cadre de l'attribution d'un marché à un nouvel attributaire, l'applicabilité légale de l'article L 122-12 al 2 doit toujours être recherchée in concreto, suivant les critères dégagés par la jurisprudence susmentionnée.

   Chaque situation doit être étudiée au cas par cas, mais dans le cas particulier de la reprise en régie, nous recommandons une analyse plutôt restrictive, c'est-à-dire tendant vers l'application de l'article L 122-12 al 2 compte-tenu de l'ordre public social qui entoure cet article et de la responsabilité du maître d'ouvrage qui est directement engagée à l'égard des salariés dans ce cas.

En revanche, dans le cadre de l'attribution d'un marché à un nouvel attributaire, le maître d'ouvrage n'a pas à s'immiscer (et n'a surtout pas intérêt à le faire) dans l'analyse de l'applicabilité de plein droit de l'article L 122-12 al 2 entre les deux prestataires successifs. En effet, l'applicabilité de plein droit de l'article L 122-12 par le nouveau prestataire envers les salariés de l'entreprise sortante engage la responsabilité du nouveau prestataire et non celle du maître d'ouvrage, étranger à la relation nouvel employeur/salarié.

Le maître d'ouvrage doit donc bien veiller à ne pas faire ingérence dans l'application de plein droit ou  pas de l'article L 122-12 al 2 entre le nouveau prestataire et les salariés de l'entreprise sortante.

En revanche, si le maître d'ouvrage souhaite faire de l'interventionnisme social, il peut imposer au nouveau prestataire, via le cahier des charges du marché, une application volontaire de l'article L 122-12 al 2, que celui-ci soit applicable de plein droit ou pas, et imposer ainsi au nouveau prestataire de reprendre les salariés de l'entreprise sortante si ceux-ci le souhaitent. Le maître d'ouvrage devra veiller toutefois en rédigeant le cahier des charges à ne pas imposer le transfert aux salariés, leur laissant une totale liberté quant à ce transfert, car le maître d'ouvrage n'a pas à exercer de pouvoir de direction sur ces salariés...qui ne sont pas les siens !

En voilà une belle synthèse ! ;-)
C'est du "fait maison" ?
Reste plus qu'à remplacer L. 122-12 al. 2 CT par L. 1224-1 et L. 1224-3 CT ! :-)

J'avoue ! note faite en collaboration avec ma soeur, avocate
Ca date de 2008 d'où l'ancienne numérotation

Citation de: guenael le Février 17, 2010, 11:20:12 AM
J'avoue ! note faite en collaboration avec ma soeur, avocate
Ca date de 2008 d'où l'ancienne numérotation

Merci de nous en faire profiter ! ;-)

Merci guenael pour cette synthèse ;-)

Alors là je dis aussi MERCI!!!!

Quel travail remarquable! Cà tombe bien j'en ai bien besoin pour du transport scolaire!

Je vous en prie !
Contente d'en faire profiter les autres ! :)