Notion de candidat évincé et recours "Tropic"

[R.J]

Ce n'est un communiqué de presse .... il  ne faut pas en porter plus d'importance.

Par ailleurs, Tropic va selon toute logique laisser la place au futur référé contractuel dans le domaine qui va concerner ce dernier, et la logique communautaire des directives recours est de favoriser les recours préventifs à un stade où ils ont le plus d'efficacité économique.

L'intérêt a agir ne va pas se limiter au seuls candidats ayant concouru, mais le candidat doit apporter la preuve d'un tel intéret à concourir, tel comme je l'indiquais, la saisine du juge par un recours déposé avant même la date limite de remise des candidatures pour les conflits sur le stade de la sélection (on peut aussi imaginer d'autres statégies pour les entreprises, mais .... chut !).

Je vous laisse lire toute ma doctrine que je site dans cet article (et j'en ai d'autre sur le sujet), et comme vous avez pu le constater, j'ai toujours été suivi par la jurisprudence sur ces grands mouvements, ce n'est qu'une question de temps.

Dominique Fausser

Si ce n'est que la pratique du communiqué n'est pas neutre pour le Conseil. Il a pu déjà utiliser ce vecteur pour des annonces d'importance. Paul Cassia a d'ailleurs commenté la pratique (s'agissant du commentaire de décisions juridictionnelle) de manière assez désapprobatrice (JCP-ACT, 20 février 2006, 1042, Le site Internet du Conseil constitutionnel devant le juge administratif : des problèmes de connexion ?).

Je doute que, s'agissant d'un communiqué sur une décision, au moins un membre de la formation de jugement ne donne son imprimatur. Ce qui me laisse penser que cette confusion est troublante.

Et, justement, l'effet utile impliquant que l'action se place au stade précontractuel, une telle limitation à l'action contre le contrat signé pourrait se concevoir.

Ayant pour ma part considéré jusqu'ici comme particulièrement naturel que Tropic soit ouvert aux concurrents au sens large, cette décision me fait justement douter de la justesse de la position en fait.

Je vous rejoins dès lors volontiers quant à ce point :

Cela signifie que le candidat pourrait se prévaloir en référé précontractuel de ces irrégularités si elles ont produit pour effet de l'écarter de la concurrence :
- soit même sans avoir posé sa candidature, parce qu'il prouve qu'il n'avait aucune ou peu de chance que sa candidature soit retenue devant les exigences irrégulières imposées (la logique voudrait alors que le juge admette l'action en référé avant la date limite de présentation de la candidature),

En le transposant à Tropic. Notamment, comme le relève Kpiaf, s'agissant des candidatures non posées pour insuffisance de publicité.

Ce n'est pas le rapport de concurrence global que retient le Conseil en l'espèce (il est vrai que le cas ne s'y prète guère), mais bien à la seule aune du marché considéré. Les requérantes n'apportent aucun élément justifiant qu'elles auraient pu être candidates à ce marché particulier.

Je tempère donc mon commentaire #9, qui me semble aller bien au-delà de ce que l'on peut tirer de la décision commentée.


Cordialement,

[Kpiaf]

Le commentaire a, en effet, de quoi intriguer...
Cela dit, à quoi bon préciser, dans l'arrêt, que les associations en cause n'ont pas été candidates ET qu'elles n'ont apporté aucun élément justifiant qu'elles pouvaient l'être ?
Il aurait suffit de relever qu'elles n'avaient pas candidaté. 
Je ne crois pas, partant, qu'il y a lieu de conclure, à la lecture de cet arrêt, que la requête de ces associations a été jugée irrecevable au seul motif qu'elles n'ont pas participé à la procédure mais bien parce qu'elles n'ont pas justifié qu'elles pouvaient se positionner.
Sur ce dernier point, je ne suis pas convaincue que l'analyse du positionnement des associations en cause conduise à un résultat différent selon que l'on retienne leur situation en tant que concurrente de manière globale ou concurrente dans le cadre de la consultation. Selon moi (mais je peux me tromper), ces deux analyses se rejoignent pour aboutir à un même résultat : elles pouvaient justifier ou pas qu'elles étaient concernées...

Finalement, j'en reviens à la question que j'avais posée au début de ce débat : que doit clairement démontré un opérateur économique (qui n'a pas participé à la procédure au sens strict) pour voir sa requête jugée recevable ? La réponse à cette question permettrait sans doute de lever toute ambiguïté...

[ulgo]

Bonjour,

Finalement, j'en reviens à la question que j'avais posée au début de ce débat : que doit clairement démontré un opérateur économique (qui n'a pas participé à la procédure au sens strict) pour voir sa requête jugée recevable ? La réponse à cette question permettrait sans doute de lever toute ambiguïté...

Je pense que le communiqué de Presse, relayé par R.J, expose bien la notion de "concurrent évincé" telle qu'interprétée (pour le moment) par le CE: il s'agit d'un OE qui a candidaté dans le cadre de la procédure.

Donc pour le moment, on ignore quels éléments sont susceptibles d'être soulevés afin de rendre le recours recevable. Sans doute, dans le cadre de l'affaire jugée et eu égard aux circonstances de l'espèce, il n'existait aucune possibilité pour ces 3 associations de régulariser leur requête.

Mais Tropic est encore en "rodage". Le CE ne veut pas se fermer de porte donc il laisse une possibilité à certains requérants de présenter des éléments pouvant justifier qu'ils sont habilités à agir. Il faudra malheureusement attendre une décision ou le CE accueille un recours d'un OE qui n'a pas soumissionné pour savoir quels peuvent être ces éléments. La suite au prochain épisode.....

En tout cas, cet arrêt laisse peut-être entrevoir une première frontière entre le référé contractuel et "Tropic":

- Référé contractuel pour les OE qui n'ont pas candidaté (grâce à l'avis d'intention de conclure, avis d'attribution etc...)

- "Tropic" pour les concurrents évincés (aprés référé précontractuel ou non d'ailleurs).

Cordialement

[Kpiaf]

Bonjour,
Je pense que le communiqué de Presse, relayé par R.J, expose bien la notion de "concurrent évincé" telle qu'interprétée (pour le moment) par le CE: il s'agit d'un OE qui a candidaté dans le cadre de la procédure.

Ah ben non...
Je ne partage pas du tout cette analyse ! ;-)
Ce qui me fait dire, qu'a priori, les choses ne sont pas aussi évidentes et claires que tu ne l'affirmes !

Voici, à nouveau, le considérant de l'arrêt :
"Sur la demande présentée par les associations ADDE, Elena France et GISTI :
Considérant que les associations ADDE, Elena France et GISTI, qui n'ont été candidates à l'attribution d'aucun des lots ayant fait l'objet de l'appel d'offre ayant conduit à la signature des marchés litigieux et qui n'apportent aucun élément justifiant qu'elles auraient pu être candidates, ne sauraient être regardées comme des concurrents évincés de l'attribution de ces marchés ; que par suite, ainsi que le soutiennent le MINISTRE DE L'IMMIGRATION, DE L'INTEGRATION, DE L'IDENTITE NATIONALE ET DU DEVELOPPEMENT SOLIDAIRE et l'ASSOCIATION COLLECTIF RESPECT, leur demande est irrecevable et doit être rejetée pour ce motif ; (...)."

Pourquoi diable cette précision ? Il aurait suffit (je me répète, je sais) d'affirmer, très simplement, que faute d'avoir candidaté, la requête de ces associations n'était pas recevable. Or, tel n'est pas le cas !

[RV]

Ah ben non...
Je ne partage pas du tout cette analyse ! ;-)
Ce qui me fait dire, qu'a priori, les choses ne sont pas aussi évidentes et claires que tu ne l'affirmes !

Voici, à nouveau, le considérant de l'arrêt :
"Sur la demande présentée par les associations ADDE, Elena France et GISTI :
Considérant que les associations ADDE, Elena France et GISTI, qui n'ont été candidates à l'attribution d'aucun des lots ayant fait l'objet de l'appel d'offre ayant conduit à la signature des marchés litigieux et qui n'apportent aucun élément justifiant qu'elles auraient pu être candidates, ne sauraient être regardées comme des concurrents évincés de l'attribution de ces marchés ; que par suite, ainsi que le soutiennent le MINISTRE DE L'IMMIGRATION, DE L'INTEGRATION, DE L'IDENTITE NATIONALE ET DU DEVELOPPEMENT SOLIDAIRE et l'ASSOCIATION COLLECTIF RESPECT, leur demande est irrecevable et doit être rejetée pour ce motif ; (...)."

Pourquoi diable cette précision ? Il aurait suffit (je me répète, je sais) d'affirmer, très simplement, que faute d'avoir candidaté, la requête de ces associations n'était pas recevable. Or, tel n'est pas le cas !

Je pense que la requête va être étendu à d'autres OE que les candidats évincés.  Je pense à ceux qui peuvent bénéficier de la notion de "perte de chance" parce que les mesures de publicités n'ont pas été respectées ou ont été insuffisantes.
Pour ce qui des éléments justifiant qu'elles auraient pu être candidates, je pense aux documents permettant d'établir que l'OE fournit des prestations en rapport avec l'objet du marché voir des références dans des marchés similaires.

[R.J]

Sur ce dernier point, je ne suis pas convaincue que l'analyse du positionnement des associations en cause conduise à un résultat différent selon que l'on retienne leur situation en tant que concurrente de manière globale ou concurrente dans le cadre de la consultation. Selon moi (mais je peux me tromper), ces deux analyses se rejoignent pour aboutir à un même résultat : elles pouvaient justifier ou pas qu'elles étaient concernées...

A mon sens, c'est justement cette distinction global / local qui peut servir de clef d'analyse.

On se focalise par trop sur la distinction candidat / concurrent, en négligeant le second terme, à savoir évincé.

Un opérateur qui justifie simplement qu'il est "concerné" mais n'a pas présenté de candidature n'a pas été évincé. Il s'est simplement abstenu. Il doit donc démontrer, pour être recevable à agir, que son absence de candidature résulte d'un agissement de l'Administration, et non de sa seule carence. Et à ce titre, le meilleur argument me semble le défaut de publicité suffisante. Car une exigence irrégulière au niveau de la candidature est en effet de nature à justifier un recours précontractuel .... dans ce cas, on a à nouveau carence de l'opérateur qui renonce à l'obtention du contrat en le laissant se conclure sans agir, et se retire de la procédure.

On pourrait donc même aller jusqu'à limiter l'accès au recours à l'opérateur évincé qui n'a pas disposé de la possibilité d'agir en précontractuel (un peu à la manière de l'alternance précontractuel/contractuel).

Le concurrent évincé ne serait donc pas un candidat au sens strict, mais quasiment en ce sens qu'il ressort de cet arrêt un lien très fort à mon sens entre le concurrent et la procédure en jeu.

Ce qui conduit à considérer dans cette hypothèse que le jour ou le juge admettra qu'un concurrent n'ayant pas candidaté est recevable en son recours, le contrat sera annulé (sauf pour le juge a faire usage du bilan).


Sous toutes réserves néanmoins.

[Kpiaf]

A mon sens, c'est justement cette distinction global / local qui peut servir de clef d'analyse.
On se focalise par trop sur la distinction candidat / concurrent, en négligeant le second terme, à savoir évincé.
Un opérateur qui justifie simplement qu'il est "concerné" mais n'a pas présenté de candidature n'a pas été évincé. Il s'est simplement abstenu. Il doit donc démontrer, pour être recevable à agir, que son absence de candidature résulte d'un agissement de l'Administration, et non de sa seule carence. Et à ce titre, le meilleur argument me semble le défaut de publicité suffisante. Car une exigence irrégulière au niveau de la candidature est en effet de nature à justifier un recours précontractuel .... dans ce cas, on a à nouveau carence de l'opérateur qui renonce à l'obtention du contrat en le laissant se conclure sans agir, et se retire de la procédure.
On pourrait donc même aller jusqu'à limiter l'accès au recours à l'opérateur évincé qui n'a pas disposé de la possibilité d'agir en précontractuel (un peu à la manière de l'alternance précontractuel/contractuel).
Le concurrent évincé ne serait donc pas un candidat au sens strict, mais quasiment en ce sens qu'il ressort de cet arrêt un lien très fort à mon sens entre le concurrent et la procédure en jeu.
Ce qui conduit à considérer dans cette hypothèse que le jour ou le juge admettra qu'un concurrent n'ayant pas candidaté est recevable en son recours, le contrat sera annulé (sauf pour le juge a faire usage du bilan).
Sous toutes réserves néanmoins.

Je comprends mieux où tu veux en venir...
En somme, le recours Tropic ne serait donc accessible aux OE n'ayant pas candidaté (au sens strict) que s'ils parviennent à démontrer que leur non participation est liée à une "intervention fautive" du PA si, toutefois, la voie du référé précontractuel ne permettait pas de "corriger" cette intervention fautive...
Et effectivement, si cette analyse se vérifie, hors l'hypothèse de l'absence fautive de publicité, je ne vois pas bien ce qui pourrait être avancé par un OE pour que sa requête soit jugée recevable.
En bref, ça nous donne beaucoup d'appelés mais très très peu d'élus !

Cela dit, je partage la première partie de ton analyse car elle me semble parfaitement compatible tant avec les termes de l'arrêt et qu'avec le commentaire publié sur le site du CE mais ne vas-tu pas trop loin (du moins, beaucoup plus loin que ce que le contenu de cet arrêt nous permet d'entrevoir) en liant la recevabilité de la requête à l'impossibilité de saisir le juge des référés précontractuels ?
Je suis d'accord avec le couplage référé précontractuel / référé contractuel mais je ne vois pas bien sur quoi ton raisonnement repose s'agissant du couplage référé précontractuel / recours "Tropic"

[R.J]

Je ne vois pas bien sur quoi ton raisonnement repose s'agissant du couplage référé précontractuel / recours "Tropic"

Pure extrapolation ....

Je le raccroche vaguement avec l'idée qu'il y a retrait du concurrent de la procédure, mais je n'ai rien au soutien de l'affirmation ....

[Kpiaf]

Pure extrapolation ....
Je le raccroche vaguement avec l'idée qu'il y a retrait du concurrent de la procédure, mais je n'ai rien au soutien de l'affirmation ....

Voilà qui me rassure !
Cela dit, j'ose espérer que cette partie là de ton analyse ne se vérifiera pas...