Transfert de prestations entre tranches (TO à TF)

[Blanco86]

Bonjour à tous  !

Je me permets de vous solliciter pour avoir vos retours d'expérience sur un sujet un peu sensible de transfert de missions entre tranches.

Contexte : marché de MOE (hors loi MOP).

Tranche ferme (TF) : études jusqu'à l'AVP – env. 100 K€

Tranche optionnelle (TO) unique : PRO + ACT + EXE + VISA + DET + AOR + OPC + accompagnement concertation – env. 400 K€

Aujourd'hui, on envisage de "transvaser" les missions PRO + ACT dans la tranche ferme, alors même que PRO + ACT représentent environ 120 K€, soit plus que le montant initial de la TF (et plus du double si on compare strictement aux 100 K€ de départ).

Le sujet a déjà été évoqué en interne, mais les positions ne sont pas totalement tranchées (j'ai répondu que c'était difficilement justifiable.. mais je trouve très peu de documentation à ce sujet [jp, doctrines, commentaires, etc.])

Questions : Avez-vous déjà été confrontés à ce type de situation (déplacement de missions d'une TO non affermie vers la TF en cours d'exécution) ?

L'analyse en modification substantielle vous semble-t-elle inévitable au regard du poids financier ?

Si l'objectif est coûte que coûte de conserver le même MOE, quelle serait selon vous la voie la plus sécurisée (avenant ? nouvelle procédure négociée ? affermissement partiel + modification ? OS alambiqué ?)

Merci d'avance pour vos retours et vos éclairages, notamment sur les points de vigilance juridiques que vous avez pu identifier dans des cas similaires 

[lepouch]

Pourquoi ne pas affermir simplement ces tranches optionnelles ?

[speedy]

c'est quoi désormais Hors loi MOP depuis qu'elle a été codifiée au CCP ?  vous êtes hors CCP ? si oui faut revoir le cadre avant d'obtenir une réponse
si sous CCP ce serait plus simple de créer deux ou trois TO en remplacement de la TO unique  .... 
le marché ayant été attribué sur un raisonnement toutes tranches confondues je ne vois pas où serait la modification substantielle  ...

[lepouch]

Je n'avais pas vu que la TO était unique et cela me surprend beaucoup puisqu'il y aurait cumul des missions EXE et VISA !
Normalement, c'est l'une ou l'autre ...

[Mathieu]

perso je ne vois pas de souci... le contour global reste le même... le contenu aussi... c'est juste l'épaisseur des tranches qui bouge... RAS

le vrai stress viendra plus tard lorsque le MOE annoncera l'explosion du montant prévisionnel des travaux     

[Blanco86]

Hors loi MOP dans le sens où on avait pas de missions de base (réglementaires/obligatoires et qu'on pouvait les scinder par tranches. C'était pour centre la question sur l'exécution (modification) et non sur la définition de l'architecture du marché 😅
Donc oui c'est soumis au CCP. Je voudrais surtout savoir si c'est permis de revoir l'architecture/contenu des tranches pendant l'exécution de la TF. Si oui, sur quel fondement juridique...

[lepouch]

Un avenant ...

[speedy]

1 la mission de base en bâtiment peut être respectée avec des Tranches. Par contre si l'opération va au bout vous êtes obligé d'affermir. Pour envisager de continuer avec un autre titulaire il faudra reprendre le dossier à zéro avec esq APS AVP etc

2 parfois il faut se dire que ce qui n'est pas interdit est autorisé, et pour trouver un texte il faut encore que celui-ci existe ....

[hpchavaz]

Sur l'esprit pourquoi pas.

Existe-t-il toutefois dans le contrat, quelque clausequi permetrait d'obtenir le même réultat différement ?
Par exemple en  permettant de notifier la To et de bloquer immédatement les missions au-delà de l'ACT, puis éventuellement d'y renoncer, le tout  sans idemnisation ?

Ce qui me fait hésiter (*) est que dans le cadre de la directive 2014/24, les tranches optionelles sont introduites par l'article 72 1 a) qui prévoit "lorsque les modifications, quelle que soit leur valeur monétaire, ont été prévues dans les documents de marchés initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du prix ou d'options claires, précises et univoques. Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d'options qui changeraient la nature globale du marché ou de l'accord-cadre;"

La modification des To pourrait ainsi être regardée comme une modification de la clause de réexamen,
Il n'est pas certain que tous les juges apprécient.

*) Speedy va me prendre pour un fou.

[speedy]

Sur l'esprit pourqoui pas.

Existe-t-il toutefois dans le contrat, quelque clausequi permetrait d'obtenir le même réultat différement ?
Par exemple en  permettant de notifier la To et de bloquer immédatement les missions au-delà de l'ACT, puis éventuellement d'y renoncer, le tout  sans idemnisation ?

Ce qui me fait hésiter (*) est que dans le cadre de la directive 2014/24, les tranches optionelles sont introduites par l'article 72 1 a) qui prévoit "lorsque les modifications, quelle que soit leur valeur monétaire, ont été prévues dans les documents de marchés initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du prix ou d'options claires, précises et univoques. Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d'options qui changeraient la nature globale du marché ou de l'accord-cadre;"

La modification des To pourrait ainsi être regardée comme une modification de la clause de réexamen,
Il n'est pas certain que tous les juges apprécient.

*) Speedy va me prendre pour un fou.

mais même si ça changerait une clause de réexamen (ce dont je doute)  ce ne serait pas un changement de  la nature globale du marché ou de l'accord-cadre;
donc pour moi c'est OK

et ma proposition permet plus facilement de travailler proprement en STOP and GO ...

[hpchavaz]

"Elles ne permettent pas de modifications ou d'options qui changeraient la nature globale du marché ou de l'accord-cadre" est une condition portant sur les clauses, et non pas une autorisation à les modifier tant que la nature globale reste ma même.

[Formalités]

Un seul avenant sur le fondement du R2194-7 CCP :
- Plus-value sur la TF.
- Moins-value sur la TO.

Les montants s'équilibrent : l'avenant est à 0 € / 0% d'augmentation du montant du marché.
Pas de CAO, pas de transmission à la préfecture.

Pif pouf le titulaire signe. Aucun tiers lésé. On passe à la suite 

Et si quelqu'un vient vous embêter vous vous justifiez ainsi :
- Pas d'évolution financière ;
- Aucune modification sur les missions attendues. Les prestations qui seront réalisées par le titulaire sont en tout point similaires à celles contenues dans son offre lors de la consultation.
- Donc aucune modification substantielle.

Et si on vous oppose le fait qu'une TF plus garnie lors de la consultation initiale aurait attiré plus de candidats (argument somme toute valable) et bien le temps que la question soit soulevée vous serez bien avancé dans le chantier.
Le risque m'apparaît très minime.

[speedy]

d'accord                    sauf sur la non transmission au CL, obligatoire si le marché a été transmis ....

[Blanco86]

Hello,
Merci pour toutes ces pistes. Elles m'ont beaucoup beaucoup beaucoup aidé pour préparer ma note en faveur de la possibilité du transfert des missions  (n'étant pas substantiel et ne modifiant ni la nature globale du marché ni son équilibre économique). Je vous tiendrai au courant s'il y a du nouveau !

[Formalités]

d'accord                    sauf sur la non transmission au CL, obligatoire si le marché a été transmis ....

Effectivement, j'étais persuadé qu'un avenant sans incidence financière ne devait pas être transmis mais manifestement j'ai eu tort !

(et j'ai eu tort toute ma carrière... oups ?)