CJUE 16/01/2025 C‑424/23 DYKA Plastics NV : matériaux "ou équivalent"

[Mathieu]

tout frais du jour

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=294265&pageIndex=0&doclang=fr&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=22153826

ou mieux : arrêt complet https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=294256&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=28853917

Fluvius System Operator CV (ci-après « Fluvius »), une société de droit belge, exige, lorsqu'elle publie des avis de marché public pour l'installation ou le remplacement d'égouts, l'utilisation de tuyaux d'égouttage en grès pour les systèmes d'évacuation des eaux usées et en béton pour les systèmes d'évacuation des eaux pluviales. DYKA Plastics NV (ci-après « DYKA »), un fabricant et fournisseur de tuyaux d'égouttage en plastique, estime que son exclusion des procédures de passation de marché public organisées par Fluvius viole les interdictions de discrimination et d'entrave à la concurrence énoncées dans la directive 2014/24.
[...]
la Cour donne des indications quant à l'application des règles énoncées à l'article 42, afin de déterminer dans quelle mesure elles sont susceptibles de s'appliquer à une référence, telle que celle en cause dans l'affaire au principal, consistant à exiger l'utilisation de tuyaux « en grès » et « en béton ».

À ce titre, la Cour indique que le matériau dont un produit est constitué ne saurait être qualifié de « performance » ou d'« exigence fonctionnelle » (9). En effet, si un matériau peut contribuer à la performance d'un produit ou à l'aptitude de celui-ci à remplir une exigence fonctionnelle, il ne constitue pas, en lui-même, une « performance » ou une « exigence fonctionnelle ».

Dans un cas tel que celui en cause dans l'affaire au principal, où il existe, dans le secteur économique concerné, des produits différenciables selon leur fabrication et, en particulier, le matériau dont ils sont constitués, l'exigence d'utiliser des produits constitués d'un certain matériau doit être qualifiée de référence à un « type » ou à une « production déterminée » ayant « pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits » (10), dès lors que cette référence conduit à éliminer les entreprises qui fournissent des produits constitués d'un matériau autre que celui exigé.

Certes, le cas échéant, l'exigence relative à l'utilisation d'un matériau déterminé pour un marché public ou pour une partie de celui-ci peut être justifiée par l'une des deux exceptions susmentionnées, prévues à l'article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24. Ainsi, par exemple, l'exigence d'utiliser un matériau déterminé pourrait être justifiée par l'objet du marché lorsqu'elle découle inévitablement de l'esthétique recherchée par le pouvoir adjudicateur ou de la nécessité d'obtenir l'adéquation d'un ouvrage à son environnement, ou lorsque, au regard d'une performance ou d'une exigence fonctionnelle, il est inévitable d'utiliser des produits constitués de ce matériau. En effet, dans de telles situations, aucune alternative fondée sur une solution technique différente n'est envisageable.

Toutefois, en dehors des cas où l'utilisation d'un matériau découle inévitablement de l'objet du marché, le pouvoir adjudicateur ne peut, sans ajout de la mention « ou équivalent », exiger l'utilisation d'un matériau déterminé. Il doit alors, dans le cadre des spécifications techniques, s'abstenir d'imposer l'emploi d'un matériau déterminé, soit en évitant de faire mention d'un tel matériau dans les documents du marché, soit en faisant mention d'un ou de plusieurs matériaux tout en y ajoutant la mention « ou équivalent ».



(note perso : j'ai lu ailleurs que d'après Fluvius, un tuyaux grès c'est 100 ans de durée de vie contre 50 pour un tuyaux plastique - ce qui semble avoir été insuffisamment démontré devant la cour - suis quand même assez curieux de voir les juges se prononcer sur ce genre de question sans trembler)

dans un sens rien de nouveau puisque les cahiers des charges n'étaient déjà pas sensés être indûment orientés, m'enfin là on va quand même un peu plus loin...

pensez à autoriser la moquette en poils de bouc pour vos prochains travaux, ou bien ouvrez grand les variantes, et sensibilisez bien vos MOE  c'est déjà la guerre pour éviter les marques, alors là...

ps : le plastique c'est fantastique

[speedy]

va falloir passer au coût complet :
Ce n'est pas aussi simple pour le plastique : il faut en effet 10 à 20 ans à un sachet plastique pour se dégrader, et pas moins de 450 ans pour une bouteille plastique. Loin de disparaître, les micro et les nano particules issues de cette dégradation naturelle sont à l'origine d'une pollution invisible.

[Vivaelparaguay]

C'est moi ou il est très difficile de venir commenter ce sujet sans utiliser aucun gros mot ?

En tout cas oui, le plastique c'est trop super, on est en train de se rendre compte qu'on a bien fait de mettre des canalisations d'eau potable en PVC il y a une petite cinquantaine d'années...

[speedy]

où vois-tu des gros mots ?
pour le plastique  dans les canalisations il a bien sûr des "pour" et des "contre" selon les critères mis en avant  et raisonnablement je ne vois pas comment trancher entre plastique et grès si on n'arrive pas à se mettre d'accord sur les critères et leur pondération .... et ceci en fonction de l'usage du produit et non dans l'absolu ....
pour l'assainissement à diamètre intérieur égal  il y a le coefficient de rugosité  très facile à mesurer à l'état neuf, plus difficile à prévoir dans un horizon de  20 à 50 ans. Et que dire du profil de la conduite  sachant qu'à la mise en œuvre on a un gain notable sur la régularité du profil en plastique alors que la succession 'éléments plus courts est pénalisant mais au bout de 20  à 50 ans avec les tassements sachant que la plastique peut fluer et le grès casser  ? quand il y a une cassure il y a une perturbation de l'écoulement laminaire avec réduction du débit donc sur une fonctionnalité majeure quand ce n'est pas une obstruction par amas de matières solides et formation d'un bouchon ....

et dans la droite ligne de ce jugement  faudra-t-il en permanence justifier ses choix, par exemple pourquoi toiture en zinc et non en ardoise ?, revêtement pierre et non bardage bois ? etc  ou accepter les variantes malgré des conséquences sur les autres lots  ? Je ne crois pas car  l'acheteur s'est très mal défendu en campant sur sa position :
Dans sa réponse du 15 octobre 2020, Fluvius a confirmé que seuls les tuyaux en grès, pour l'évacuation des eaux usées, et en béton, pour l'évacuation des eaux pluviales, étaient acceptés. Elle considère qu'elle ne doit pas motiver davantage ce choix de matériaux.
Devant cette juridiction, Fluvius soutient qu'il est légitime, notamment du point de vue de la durabilité, d'opter par défaut, c'est-à-dire en l'absence de circonstances techniques particulières, pour des tuyaux d'égouttage en grès et en béton.  Elle estime, en substance, qu'une telle exigence ne viole pas les principes énoncés aux articles 18 et 42 de la directive 2014/24.
Cette fin de non-recevoir a agacé certainement les juges  et de là ils sont restés sur les généralités des dispositions pour ouvrir la concurrence .... pas d'explications = pas de bras, pas de chocolat ....

arrêt téléchargeable  :  Arrêt de la Cour (quatrième chambre) du 16 janvier 2025. - Office des publications de l'UE 
 

[hpchavaz]

...
et dans la droite ligne de ce jugement  faudra-t-il en permanence justifier ses choix, par exemple pourquoi toiture en zinc et non en ardoise ?, revêtement pierre et non bardage bois ? etc  ou accepter les variantes malgré des conséquences sur les autres lots  ? Je ne crois pas car  l'acheteur s'est très mal défendu en campant sur sa position.
...

Je pense que cela va avoir beaucoup plus de répercussions., et que des jusfications vont bel et bien devoir être fournies dans de nombreux cas.

La CJUE ne juge pas du contentieux mais répond aux questions préjudicielles;

1) L'article 42, paragraphe 3, [...] , doit être interprété en ce sens que :  l'énumération, à cette disposition, des méthodes de formulation des spécifications techniques est exhaustive, sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires qui sont compatibles avec le droit de l'Union, au sens de ladite disposition, et sans préjudice de l'article 42, paragraphe 4, de cette directive.

2) L'article 42, paragraphe 4, [...] doit être interprété en ce sens que :  les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas, sans ajout de la mention « ou équivalent », préciser, dans les spécifications techniques d'un marché public de travaux, de quels matériaux les produits proposés par les soumissionnaires doivent être constitués, à moins que l'utilisation d'un matériau déterminé découle inévitablement de l'objet du marché, aucune alternative fondée sur une solution technique différente n'étant envisageable.

3) ...

A vrai dire, cela va conduire à privilégier les spécifications fonctionnelles. Certains s'en réjouiront.

Dans les effets pratiques : Même après que la mue soit faite, ce qui va être sportif, les analyses des offres vont être très consommatrices de ressources si l'on souhaite appliquer des critères qui ont du sens avec un tant soit peu de sérieux.

[speedy]

il va falloir trouver un nouvel équilibre sur ce thème sinon ce pourrait être une énorme révolution pour beaucoup d'achats, pourra-t-on choisir en amont :
 - véhicule avec motorisation diesel ou essence ou gaz ou nouveau carburant ou électrique ou hybride ..?
 - la molécule traitant une maladie donnée ?  
 - une chaussée basée sur une structure bitume au lieu de béton de ciment ?
 - des vêtements de travail en coton plutôt qu'en synthétique ? 
...
ce qui voudra dire effectivement un énorme travail sur les critères de choix et sur les rapports d'analyse  ....

[Vivaelparaguay]

Je n'imagine pas qu'une raisonnement aussi délirant, aussi artificiel, et basé sur des principe de libre concurrence forcenée puisse faire tache d'huile et s'imposer à tous...

(wouhouuu, sans gros mots  )

[Mathieu]

Je n'imagine pas qu'une raisonnement aussi délirant, aussi artificiel, et basé sur des principe de libre concurrence forcenée puisse faire tache d'huile et s'imposer à tous...

franchement, moi non plus

ça demande trop de big brain energy, et surtout tous les projets n'en valent pas la peine. il faudra être prudent ni plus ni moins comme avant, et davantage si des opérateurs râlent (ce qui a été le cas en amont dans le cas d'espèce)

dans un monde parfait tous les acheteurs publics connaissent tous les secteurs économiques aussi bien que leurs acteurs, ont a minima le même niveau d'expertise que les soumissionnaires, maitrisent l'analyse omnicritères coûts globaux (internes, externes, environnementaux, présents et futurs), n'écartent aucune solution technique, promeuvent une concurrence libre et équitable, l'innovation, le développement durable, la probité, la conformité, la protection des données personnelles, la lutte contre les discriminations, contre le cancer et pour la paix dans le monde (ps en me relisant je me fais la réflexion que j'exagère à peine, on est trop big brain en fait  )

vit-on dans un monde parfait...?

[Vivaelparaguay]

...le tout, sans avoir à disposition les outils que l'état nous promet régulièrement à grand renfort de plans nationaux avec des jolis titres écrits en vert des des papillons dans la marge...

[Mathieu]

à la relecture, la réponse de la CJUE est très loin de donner raison à DYKA Plastics

en effet, le "ou équivalent" n'ira que difficilement dans le sens de l'ouverture de la variante plastique face au grès ; bien que n'étant pas expert en matériaux j'ai du mal à concevoir qu'ils soient vraiment équivalents...

on pourrait donc exiger un matériaux en autorisant les équivalences, mais les lois de l'univers étant telles que rien n'est parfaitement égal... ça n'a finalement aucun sens... on peut pas exiger, mais en fait on peut...? finalement le "ou équivalent" n'est pas la réponse au problème posé...

[hpchavaz]

...
finalement le "ou équivalent" n'est pas la réponse au problème posé...

La CJUE indique elle même que
Ce dernier cas de figure [mention « ou équivalent »] doit, sous peine de porter atteinte à l'objectif d'ouverture des marchés publics à la concurrence, être interprété de manière restrictive, de sorte qu'il couvre uniquement les situations dans lesquelles une exigence tenant à l'utilisation d'un produit d'un type ou d'une origine, voire d'une marque déterminés, ou obtenu sur le fondement d'un brevet ou d'un procédé déterminés, découle inévitablement de l'objet du marché.

[R.J]

Arrêt très intéressant.

Je relève en premier lieu le cadre contentieux spécifique. Ce n'est pas un marché particulier qui est à l'origine de la saisine de la Cour, mais un OE, qui a plutôt vocation à intervenir en tant que fournisseur des OE qui répondent aux consultations initiées par un PA/EA spécifique, qui conteste sa politique d'achat, voire sa stratégie technique, qui a des répercussions sur son activité propre.

Très honnêtement, le contrôle d'une politique générale au regard d'une disposition supposée régir des consultations spécifiques pourrait être contestée - je métonne que le sujet n'ait pas été abordé. Car on déborde du cadre de la directive elle-même, qui tend à assurer l'effectivité de la concurrence dans le cadre des procédures de mise en concurrence, par définition non bouleversée entre les opérateurs qui soumissionnent, dès lors qu'ils peuvent se tourner vers les fournisseurs de leur choix, et poser indifféremment de la conduite en grès ou en plastique, vers une logique de concurrence entre les producteurs de canalisations, lesquels opèrent sur un marché pertinent différent.

Bref, en utilisant la directive marchés dans ces conditions, pas étonnant que les conséquences qui en découleraient paraissent déraisonnables, dès lors que ça implique de traiter l'ensemble des décisions prises en toutes matières avec un objectif d'égalité qui déborde de son objectif et de son cadre initial. La décision conduit à imposer ax acheteurs de réaliser l'égalité universelle - alors même que l'égalité des OE qui concourrent à l'obtention des marchés n'est pas en cause.

Il y a un problème d'applicabilité et d'invocabilité de la directive dans cette affaire qui ne me semble pas avoir été pris en compte.

Sur le fond, le raisonnement, en effet abstrait, de la Cour se tient - si on accepte la prémisse. On doit pouvoir motiver les choix effectués de bien des manières, et des portes sont entrouvertes - je pense notamment aux points 75 à 78 du raisonnement de l'avocat général :

a)      Justification par l'objet du marché

75.      L'article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 permet de surmonter l'interdiction en cause lorsque cela est « justifi[é] par l'objet du marché ».

76.      Certes, dans certaines hypothèses, l'objet du marché prédéterminera inévitablement le choix de l'un des composants des ouvrages, avec l'exclusion simultanée d'autres composants (30).

77.      Si le pouvoir adjudicateur veut se prévaloir de cette disposition, il devra expliquer pour quelle raison l'objet du marché justifie la présence d'une spécification technique qui, en principe, n'est pas conforme à l'article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24.

78.      J'estime que cette explication doit figurer dans les documents de marché. C'est dans ces derniers que le pouvoir adjudicateur doit dûment informer (les futurs soumissionnaires) des raisons pour lesquelles l'objet du marché requiert une telle spécification et non une autre. Ce n'est qu'ainsi que les intéressés peuvent décider de se conformer au cahier des charges ou de l'attaquer (31). .

Mais encore une fois, la contrainte en cause me semble assez faible en l'espèce pour que les OE aient à faire des efforts particuliers pour s'y conformer.

[fanchic]

L'article 42 de la directive 2014/24/UE précise :
- que les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures.
=> La désignation du matériaux, de la matière apparaît comme étant une caractéristique à brûle pourpoint
Exemple : je veux acheter une pomme

- ces spécifications donnent aux opérateurs une égalité d'accès à la procédure de passation
=> En souhaitant acheter une pomme, j'exclue de fait les producteurs de noix, de poires ou de mangues josé

- ces spécifications (sauf justification par l'objet du marché) ne font pas référence à une fabrication ou une provenance déterminée ou à un procédé particulier, ni à une marque, à un brevet ou un type lorsque ces fabrication, provenance, procédé particulier, marque, brevet ou type auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits.
=> On ne peut donc pas souhaiter acheter une pomme granny smith de Corrèze
=> On ne peut donc pas souhaiter acheter une pomme granny smith de Corrèze dont les graines proviennent de chez Tonsanto
=> Devrait-on pouvoir quand même vouloir acheter une pomme? Pomme (sauf pour les Iphone et autres IIE ou MacIntosh) n'est pas une marque, n'est pas un brevet, n'est pas un procédé particulier, n'est pas une provenance.
Est-ce un "type", "une fabrication"?

77.      Si le pouvoir adjudicateur veut se prévaloir de cette disposition, il devra expliquer pour quelle raison l'objet du marché justifie la présence d'une spécification technique qui, en principe, n'est pas conforme à l'article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24.

Et bien on va devoir se former sur la physique des matériaux désormais

[Mathieu]

...
finalement le "ou équivalent" n'est pas la réponse au problème posé...

La CJUE indique elle même que
Ce dernier cas de figure [mention « ou équivalent »] doit, sous peine de porter atteinte à l'objectif d'ouverture des marchés publics à la concurrence, être interprété de manière restrictive, de sorte qu'il couvre uniquement les situations dans lesquelles une exigence tenant à l'utilisation d'un produit d'un type ou d'une origine, voire d'une marque déterminés, ou obtenu sur le fondement d'un brevet ou d'un procédé déterminés, découle inévitablement de l'objet du marché.

je ne trouve pas ça limpide. je trouve les conclusions de l'avocat général plus claires mais sont-elles intégralement suivies ? pas si évident

si j'isole le passage qui est tout de même la conclusion de l'arrêt :

Toutefois, en dehors des cas où l'utilisation d'un matériau découle inévitablement de l'objet du marché, le pouvoir adjudicateur ne peut, sans ajout de la mention « ou équivalent », exiger l'utilisation d'un matériau déterminé. Il doit alors, dans le cadre des spécifications techniques, s'abstenir d'imposer l'emploi d'un matériau déterminé, soit en évitant de faire mention d'un tel matériau dans les documents du marché, soit en faisant mention d'un ou de plusieurs matériaux tout en y ajoutant la mention « ou équivalent ».
Au regard de ce qui précède, la Cour conclut que l'article 42, paragraphe 4, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas, sans ajout de la mention « ou équivalent », préciser, dans les spécifications techniques d'un marché public de travaux, de quels matériaux les produits proposés par les soumissionnaires doivent être constitués, à moins que l'utilisation d'un matériau déterminé découle inévitablement de l'objet du marché, aucune alternative fondée sur une solution technique différente n'étant envisageable.

je comprends que pour rester dans les clous (ou les vis, pour ne pas restreindre la concurrence), on doit soit :
- s'abstenir d'imposer l'emploi d'un matériau déterminé
- soit faire mention d'un ou de plusieurs matériaux tout en y ajoutant la mention "ou équivalent"
- soit exiger l'utilisation d'un matériau déterminé mais seulement dans les cas où il découle inévitablement de l'objet du marché

l'arrêt ne semble plus tellement s'intéresser à la condition d'impossibilité de l'intelligibilité de la prescription technique sans une référence au matériau utilisé, contrairement à l'avocat général et à l'article 42.4, ce qui donne tout de même une belle différence...

je m'y perd un peu, c'est l'heure de la sieste...

[Mathieu]

un commentaire érudit : https://chairedcp.univ-lyon3.fr/cjue-16-janvier-2025-c-424-23-dyka-plastics-nv-contre-fluvius-system-operator-cv

pour aller tout droit à la conclusion intéressante :

[...]imposer un matériau dans les spécifications techniques pourra s'avérer compliqué. A titre d'exemple, le choix d'un type toiture (tuiles, bac acier etc.) pour un bâtiment public ne semble pouvoir désormais être imposé, sous la seule réserve du respect du PLU.

On perçoit que la Cour cherche, ici, à renforcer la concurrence un an après le rapport de la Cour des comptes européennes qui a dénoncé un net recul de celle-ci dans le cadre des marchés publics de seuils européens. Elle souhaite aussi favoriser l'innovation, ainsi qu'elle l'affirme au paragraphe 61 :
« Ainsi, le pouvoir adjudicateur sera amené, conformément à l'objectif d'ouverture à la concurrence poursuivi par la directive 2014/24, à appliquer les critères d'attribution à une diversité d'offres, pouvant comprendre aussi bien celles qui proposent des produits constitués de matériaux dont l'utilisation est courante dans le secteur concerné que celles qui proposent des produits constitués de matériaux moins habituels, voire innovants. Le pouvoir adjudicateur donne ainsi aux opérateurs économiques intéressés la possibilité de démontrer l'équivalence de tels matériaux. »

Finalement, cette jurisprudence, bien que stricte, paraît justifiée ne serait-ce que cela pourrait permettre de faire découvrir des matériaux innovants ou des solutions innovantes, même si elle conduira inévitablement à une certaine complexification du processus d'achat. Nous font chier.

(ok j'avoue, la toute dernière phrase c'est moi qui l'ai rajoutée)