Accord-cadre ... la DAJ critiquée

[dominique]

A lire à la Lettre du cadre territorial de novembre 2021 page 74 et 75 : "Accords-cadres à marchés subséquents : la DAJ à tort" par Eric Lanzarone, raisonnement auquel j'adhère complétement.
Dominique Fausser

[fanchic]

J'adhère également complètement

D'autant que l'AS MS n'est pas un contrat mais un avant contrat

[speedy]

quelques mots sur le sujet ?

[dominique]

Alors que l'Europe a mis en place par l'AC à MS un système de présélection qualitative suivi d'une rapidité de choix, beaucoup plus respectueuses  des principes de la concurrence que la présélection par procédure restreinte où l'acheteur sélectionne sur simple candidature (favorisant alors mécaniquement à outrance les grosses entreprises qui ont le plus de moyens et de références), la DAJ et d'autres qui la suivent s'élèvent contre cette présélection par accord-cadre à marchés subséquents sur la base de pseudos principes et pas contre le restreint qu'ils continuent à sacraliser.

La DAJ ne défendrait-elle pas les gros lobbys financiers en voulant casser l'accord-cadre pour continuer à favoriser la procédure restreinte, car en pratique cela revient à cela tellement leur raisonnement conduit à un système absurde.

Sujet aussi développé sur le réseau Linkedin de l'auteur reproduisant l'article

Dominique Fausser

[hpchavaz]

Dans un article ancien "Framework Agreements, EU Procurement Law and the Practice", Procurement Law Journal, No. 2, (2015), dans la partie " 3.2 Public contract or not?" Marta Andhov prend en compte le caractère contraignant (exclusivité) ou non de l'accord-cadre pour en faire une forme de marché public.

Notes:
- l'article est intéressant par ailleurs.
- la même  auteure a contribué à "European Public Procurement - Commentary on Directive 2014/24/EU, Elgar Commentaries series, Edited by Roberto Caranta and Albert Sanchez-Graells, 2021"

[dominique]

Article intéressant, mais l'auteur oublie de préciser que la directive de 2014/24 a expressément supprimé la référence à l'offre économiquement la plus avantageuse dans l'article régissant les accords-cadres qui était présent dans la précédente directive. Cette suppression accrédite l'interprétation faite précédemment par la commission européenne que le prix n'est pas une composante obligatoire formalisant l'accord-cadre, mais que ce dernier doit alors fixer les conditions pour y parvenir dans les marchés subséquents.
Lorsque la directive de 2014 évoque « l'offre économiquement la plus avantageuse » elle n'évoque que les marchés et jamais les accords-cadres, ces derniers restant à l'état d'« accord conclu » et non pas de marché attribué. La confusion vient aussi d'une sémantique française qui évoque toujours le bon de commande pour les AC à BC, alors que c'est ce bon de commande qui aurait le qualificatif de marché au sens de la directive de 2014 et aussi de la précédente. La pratique de l'exécution en bons de commande revient à faire remonter la totalité des critères d'attributions en offre économiquement la plus avantageuse au stade de l'accord-cadre puisque le BC n'est délivré qu'en simple exécution de l'accord-cadre, ce qui n'est pas généralement le cas en marchés subséquents.

Par ailleurs l'auteure estime en conclusion que le flou permet aux Etats une certaines liberté, mais en l'espèce cette directive ne reconnaît pas une telle liberté aux Etats, mais directement des droits aux pouvoirs adjudicateurs en matière de choix de cette procédure dans le seul cadre que fixe la directive ce qui n'est pas la même chose
Voir l'affaire CJCE C-247/02 du 7 octobre 2004 lorsque la législation Italienne voulait attribuer les marché de travaux uniquement au prix le plus bas, le juge européen rappelant qu'un Etat ne peut pas brider une liberté de choix reconnue aux pouvoirs adjudicateurs par la législation européenne :
«63.     Enfin, selon la jurisprudence de la Cour (22), il convient de tenir compte lors de l'interprétation de la directive de son objectif de faciliter le jeu de la libre concurrence entre l'ensemble des soumissionnaires. Dès lors, une interprétation, orientée à cet objectif, d'une disposition de la directive peut faire obstacle au pouvoir des États membres à déterminer un certain nombre d'éléments au lieu et place des pouvoirs adjudicateurs.
64.     L'arrêt pertinent à propos de cet aspect de la présente affaire est l'arrêt Lombardini e.a., dans lequel la Cour a dit pour droit ce qui suit :
«Il s'ensuit que l'article 30, paragraphe 4, de la directive s'oppose à une réglementation nationale, telle celle applicable au principal, qui, d'une part, impose au pouvoir adjudicateur de ne prendre en considération, pour les besoins de la vérification des offres anormalement basses, que certaines justifications limitativement énumérées, [...] et qui, d'autre part, exclut expressément certains types de justifications [...].» 23 –Arrêt Lombardini e.a. (précité à la note 9), point 85.
65.     Il ressort de cet arrêt qu'il est interdit au législateur national de restreindre le pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur lorsque la directive ne l'autorise pas expressément. ».
Dominique Fausser

[Leodagan]

Bonjour,

Je partage complètement l'avis de Dominique sur le détournement insensé des avantages de l'accord-cadre à marchés subséquents.

La structure pour laquelle je travaille réalise principalement des travaux de VRD, secteur dans lequel l'accord-cadre à bons de commande est historiquement roi. J'ai mis en place en 2018 un fonctionnement quasi exclusif en accord-cadre à marchés subséquents qui rencontre la satisfaction du service prescripteur, des entreprises (une dizaine de titulaires) et surtout, du budget de la Collectivité.

Dans l'idée, j'aurais souhaité faire une sélection des titulaires de l'accord-cadre sur un critère technique unique, la mise en concurrence financière étant ensuite assurée sur chacun des différents marchés subséquents. Considérant cette obligation de prendre en compte le critère du prix lors de la conclusion de l'accord-cadre, nous avons mis en concurrence sur la base d'un bordereau de prix que les entreprises peuvent majorer/minorer à chacun des marchés subséquents selon la complexité de l'opération proposée. Ce bordereau "cible" ne sert donc strictement à rien puisqu'il peut varier du simple au double lors des marchés subséquents. Cela créer une complexité inutile pour les entreprises.

A l'inverse, lors de l'attribution des marchés subséquents, la réglementation en matière d'attribution des marchés de travaux interdit le critère unique du prix, la DAJ considérant que l'article R2152-7 du CCP est applicable à l'attribution des marchés subséquents. Or l'utilisation d'un critère "technique" n'a aucun sens pour l'attribution de petits chantiers simples et standardisés. Nous procédons donc à une analyse technique sans aucun intérêt puisque les entreprises n'ont aucune plus-values supplémentaires à apporter dans leurs mémoires spécifiques aux marchés subséquents, leurs compétences techniques à faire le travail ayant été analysées au stade de l'attribution de l'accord-cadre.

Dans un objectif de sécurité juridique, on se retrouve donc à faire une analyse financière fictive à l'attribution de l'accord-cadre et une analyse technique fictive au stade de l'attribution des marchés subséquents   

[dominique]

Pour compléter le développement de Leodagan, lorsque je faisais des formations sur l'accord-cadre (depuis la première directive de 2004 jusqu'en 2008 + un appui opérationnel en 2013 pour une Préfecture de Région pour disposer d'un panel d'entreprises  face aux risques de pollution maritimes et risques naturels) je préconisais une méthode de possible précision / amélioration des critères techniques.
En effets, les marchés subséquents sont des marchés, donc ils sont attribués à l'offre économiquement la plus avantageuse y compris avec les critères découlant de la sélection en accord-cadre (critères que l'on peut d'ailleurs faire varier le poids selon la fourchette dont la méthode est annoncée dans l'accord-cadre)
Or figer tous les critères techniques à l'accord-cadre pose des inconvénients :
- cela devient une course de handicap technique qui peut dissuader les moins bien classés à répondre ensuite en MS
- cela comporte des risques d'entente car la notation première est connue.

Je préconisais des critères techniques de l'accord-cadre fixant les engagements techniques généraux, en travaux pour tous les chantier (que l'on peut faire adosser à un CCTP général d'accord-cadre) mais laisser exprimer une possible offre technique opérationnelle en MS propre au chantier faisant l'objet de cette mise en concurrence (que l'on peut adosser à un CCTP subséquent :  dans votre cas les contraintes propres à votre chantier de VRD - plan, délais, contraintes particulières notamment en intervention sous circulation) visant à préciser l'offre technique de base.
On est dans un stade de la précision donc c'est du léger et rapide en terme de temps de confection de cette offre et de son analyse.

Quant à la problématique du prix, comme Leodagan le dit, permettre de faire varier à la hausse comme à la baisse l'offre de prix en AC par le MS n'a pas de sens, car cela fait une sélection sur un critère fictif à l'accord-cadre.
J'ajoute que l'autre possibilité qui serait de ne permettre qu'une variation en baisse de prix comporterait 4 risques :
- celui d'entente entre les entreprises, car on peut dans les faits garantir un total anonymat des offres de l'AC
-  celui du risque d'assécher les offres en MS si les conditions économiques se détériorent et l'acheteur risque de se retrouver avec un accord-cadre mort-né car la vocation d'un MS est de permettre de formuler une offre opérationnelle au plus prêt des contraintes économiques du moment (l'expérience tiré des contraintes du Covid 19 aurait pu pourtant pu mieux inspirer la DAJ ; en MS mis en concurrence en période de crise de type Covid 19, les entreprises l'aurait chiffré en MS tout simplement)
- celui d'un prix plancher alors majoré en AC les entreprise incorporant l'aléa financier de l'inconnu
- celui de transformer de fait chaque MS en une forme d'enchère, or l'enchère est prohibée en travaux (détournement de procédure)

Par ailleurs, pourquoi tuer l'accord-cadre qui pourtant répond très bien à la gestion des aléas, comme gérer les conséquences de risques naturels de type cyclonique en DOM / TOM (et vu le dérèglement climatique, probablement bientôt en métropole). Il a pour mérite d'organiser une réflexion managériale à la gestion des risques. Gouverner, c'est prévoir, hélas l'État dans ces administrations centrales a oublié depuis trop longtemps comment gérer opérationnellement la prévention des risques et fait du n'importe quoi (exemple patent : la course aux masques au début de l'épidémie Covid 19).
Car un accord-cadre bien compris (qui peut d'ailleurs comprendre des aspect contractuels rémunérés de maintien de capacité de production / intervention) est un excellent outil opérationnel. Il faut faire confiance aux opérationnels publics en leur laissant la souplesse de gestion de cet outil ... la bureaucratie par la rigidité intellectuelle qu'elle induit est le fossoyeur de notre démocratie.

Dominique Fausser

[dominique]

Cour administrative d'appel de Bordeaux, 7ème chambre (formation à 3), 02 décembre 2021, 21BX01447,

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000044446158
Extrait :
« Sur l'accord-cadre :

6. Aux termes de l'article L. 1111-1 du code de la commande publique : ... Selon l'article L. 2125-1 du même code : ...". Et l'article R. 2152-7 dudit code ...
7. Il résulte des dispositions de l'article L. 2125-1 du code de la commande publique que le recours à l'accord-cadre, comme aux autres techniques d'achat, doit respecter les procédures prévues pour la passation des marchés publics. En application de l'article R. 2152-7 du même code, l'accord cadre doit être attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Si l'acheteur choisit de recourir, pour la sélection des offres, à un seul critère, ce ne peut être que le critère du prix ou du coût.

8. Le règlement de consultation, qui prévoyait que l'accord-cadre serait passé dans le cadre d'un appel d'offre ouvert, ne prévoyait pour la sélection des offres qu'un seul critère, celui de la valeur technique, jugé selon quatre sous-critères tenant aux " modalités de gestion de la bascule et des détachements rattachement de points ", noté sur cinq, à la " réponse aux exigences de facturation ", noté sur cinq, à la " présentation et organisation de l'équipe dédiée ", noté sur 10, et à la " mise à disposition et fonctionnalité d'un espace client en ligne ", noté sur 10. Par suite en se fondant, pour attribuer le marché, sur un critère unique qui n'était pas le prix ou le coût, le département de la Dordogne a entaché la procédure de passation d'irrégularité.

9. Toutefois, le règlement de la consultation prévoyait que l'accord-cadre serait conclu avec quatre titulaires. Il résulte de l'instruction, et notamment du procès-verbal de la commission d'examen des candidatures et des offres, que seules trois entreprises se sont portées candidates, les sociétés EDF, Engie et Total direct énergie, et qu'elles ont toutes les trois été retenues. Ainsi, l'irrégularité de la procédure de passation n'a pas eu d'effet sur le choix des attributaires et la conclusion de l'accord-cadre. Par suite, la poursuite de l'exécution du contrat est possible, et le département de la Dordogne et la société Engie sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Bordeaux a prononcé sa résiliation.

Sur le marché subséquent :

10. Aux termes de l'article R. 2162-10 du code de la commande publique : ...".

11. Il résulte du règlement de consultation de l'accord-cadre et de la lettre de consultation pour la passation du marché subséquent que l'attribution du marché de fourniture et d'acheminement de l'électricité subséquent à cet accord a été fondée sur un critère technique pondéré à hauteur de 30 % et sur un critère de prix pondéré à hauteur de 70 %. Aux termes de l'article 4 de la lettre de consultation, la note technique correspondait à la reprise de la note obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l'accord-cadre. Les premiers juges ont considéré que cette méthode de notation faisait obstacle à une remise en concurrence pleine et entière, lors de la passation des marchés subséquents, entre les opérateurs économiques présélectionnés par l'accord-cadre, conduisait ainsi à priver les critères de sélection de leur pleine portée et était susceptible de conduire à ce que ne fût pas choisie l'offre économiquement la plus avantageuse.

12. Toutefois, la seule circonstance que la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s'effectue, de facto, sur le fondement du seul critère du prix, les notes obtenues par chacune des entreprises retenues à l'issue de l'accord-cadre leur étant conservées, ne contrevient pas en elle-même aux dispositions précitées de l'article R. 2162-10 du code de la commande publique et n'est pas davantage de nature à conduire au choix d'une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse, en l'absence, notamment, de toute variation des caractéristiques des prestations attendues entre l'étape de l'accord-cadre et celle du marché subséquent. Par suite, le département de la Dordogne et la société Engie sont fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont résilié le marché subséquent.

Sur les conclusions à fin de sursis à exécution du jugement :

13. Le présent arrêt statuant au fond, la requête n° 21BX01471 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement est sans objet.

Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État le versement à la société Engie et au département de la Dordogne de la somme de 2 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. »

Les juges détournent une interdiction qui pour moi n'en a jamais été une en droit européen, en disant, c'est pas bien mais je valide quand même si cela n'a lésé personne.
Un peu hypocrite tout cela.
Au lieu de prendre l'interprétation de la commission européenne (hélas toujours de moyens développés sur le guide européen CC/2005/03 rev1 FR du 14.7.2005 et l'évolution rédactionnelle qui en a suivi entre les directives de 2004 et 2014 ...  et sollicitant de ce fait l'interprétation du juge européen) qui comme je ne disais avait déconnecté la phase de l'accord-cadre de l'offre économiquement la plus avantageuse, le juge en revient finalement à
- tolérer une procédure pouvant généraliser une forme de systèmes de qualification (présélection non sur le nombres mais sur une forme de vérification de conformité technique de l'offre) qui pourtant n'existe que pour les entités adjudicatrices,
- et sans cela, faisant des marchés subséquents une sorte de folle enchère unique sur tous les critères (alors que rappelons, l'enchère électronique est prohibée en matière de travaux).

En outre, affirmer que « comme aux autres techniques d'achat, doit être attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse » est d'une absurdité évidente.

En effet, parmi les techniques d'achat se trouve notamment « 2° Le concours, grâce auquel l'acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet ; / 3° Le système de qualification, réservé aux entités adjudicatrices, destiné à présélectionner tout au long de sa durée de validité des candidats aptes à réaliser des prestations déterminées ».

Aucune de ces deux autres procédures ne s'attribue sur un ensemble de critères qui font l'offre économiquement avantageuse comportant alors une remise d'offre de prix ou de cout . Le ou les lauréats de concours n'expriment pas un prix ou un coût de leur prestation, mais sont défrayés par une prime fixée a priori par l'acheteur et ce n'est donc pas un critère d'attribution, c'est le marché qui est susceptible de suivre ou un prix ou un coût de sa prestation pourra être négocié

Une seule satisfaction dans cette affaire, que les services préfectoraux harceleurs se soient fait doublement condamné aux frais d'instance. Cela leur fera les pieds, mais c'est le contribuable qui paie (l'Etat c'est aussi moi et vous tous) !

Dominique Fausser

[hpchavaz]

Le "guide européen CC/2005/03 rev1 FR du 14.7.2005" cité par dominique correspond sans doute au document toujours disponible sur le site de la commission à cette page sous "FICHE EXPLICATIVE – ACCORDS CADRES – DIRECTIVE CLASSIQUE", page   à laquelle renvoie la page Single market and standards / Public procurement / Legal rules and implementation en indiquant que les textes dont fait partie la fiche ont été rédigés sur la base des anciennes directives (directive 2004/17/CE et directive 2004/18/CE) mais que compte tenu des changements intervenus dans les dispositions correspondantes des directives actuelles, ces textes peuvent encore être utiles.

[dominique]

Le "guide européen CC/2005/03 rev1 FR du 14.7.2005" cité par dominique correspond sans doute au document toujours disponible sur le site de la commission à cette page sous "FICHE EXPLICATIVE – ACCORDS CADRES – DIRECTIVE CLASSIQUE", page   à laquelle renvoie la page Single market and standards / Public procurement / Legal rules and implementation en indiquant que les textes dont fait partie la fiche ont été rédigés sur la base des anciennes directives (directive 2004/17/CE et directive 2004/18/CE) mais que compte tenu des changements intervenus dans les dispositions correspondantes des directives actuelles, ces textes peuvent encore être utiles.

J'ajoute que la directive 2014/24 a pleinement tirés les leçons de cette interprétation, puisque la précision de "Le choix des parties à l'accord-cadre se fait par application des critères d'attribution établis conformément à l'article 53" en directive 2004/18 a été supprimé dans la directive de 2014/24.

Et puis franchement, c'est vraiment la pleine efficacité recherchée par ce type de procédure, avoir une sureté d'exécution au prix le plus proche des conditions économiques de la concurrence du moment et pouvoir profité d'opportunité de disponibilité à moindre coût.

Cela évite les marchés bancals ou on invente des chantiers masqués, avec des clauses d'indexation dont on sait qu'elles ne peuvent pas être pleinement représentatives. Dans ce type de MS, on est certains que l'entreprise ne facturera pas un aléa financier de dérive des prix.
Dominique Fausser

[speedy]

dans le lien donné par HPCHAVAZ en dernières pages de  la fiche "FICHE EXPLICATIVE – ACCORDS CADRES – DIRECTIVE CLASSIQUE1" je trouve  :

Conformément à l'article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, deuxième tiret, point d), l'attribution se fait « sur la base des critères d'attribution énoncés dans le cahier des charges de l'accord-cadre. » Il convient de préciser que ces critères d'attribution ne sont pas forcement les mêmes que ceux appliqués pour la conclusion des accords-cadres eux mêmes. Ainsi, il serait tout à fait possible de baser la conclusion des accords-cadres exclusivement sur des critères « qualitatifs » dans le cadre du critère de l'offre économiquement la plus avantageuse et de baser l'attribution des marchés spécifiques sur le critère du prix le plus bas uniquement, bien entendu à condition que ceci ait été précisé dans le cahier des charges de l'accord-cadre.

[sokayo]

Si sur ces fondements (malheureusement fragiles au regard du droit positif), le prix pourrait être écarté des critères d'attribution de l'accord-cadre, est-ce qu'il pourrait être le seul pour les marchés subséquents (de travaux ou fournitures et services non standardisés) ?

[speedy]

c'est ma lecture, d'autres avis ?

[dominique]

Quoi qu'il en soit l'attribution du marché se doit de se fonder sur une l'offre économiquement la plus avantageuse (donc sur la pluralité des critères).
La jurisprudence actuelle française n'apprécie guère qu'on se contente de reprendre à l'identique l'offre et les valeurs de critères ayant régis la sélection à l'accord-cadre pour les intégrer à celui ou ceux des MS (principe de renégociation)
Moi même, lorsque je formais à cette technique il y a bien longtemps, je disais que cela n'était pas opportun de figer les critère d'AC en MS, car cela organisait une course à handicap pouvant totalement décourager à postuler en MS sauf pour le mieux classé en AC. (outre les problématique de confidentialités que la suppose, puisque le MS n'est pas une enchère électronique où tout est transparent).
Donc je préconisais que les critères, en tout cas les plus signifiants comme celui de valeur technique, puisse être approfondis par l'examen d'une offre de mode opératoire de l'opération à réaliser en MS ou qu'on puisse permettre aux soumissionnaires lors du MS d'améliorer leur proposition d'origine (valeur technique, délais, etc.)
Il faut considérer l'AC comme un minimum d'engagement, mais engagement quand même, sans quoi il perdrait alors toute sa signification.

Dominique Fausser