Traitement d'une irrégularité non décelée lors de l'analyse des offres

[Sallustius]

Bonjour à tous,


Nous sommes actuellement en litige avec un fournisseur dans le cadre d'un marché de fourniture et d'installation d'un équipement passé en procédure adaptée (CCAG-FCS). Je sollicite votre aide car je n'arrive pas à y voir clair.

Je vous présente par avance mes excuses car je vais rester vague sur le contenu technique du marché par souci de discrétion.

Nous avons passé un marché avec un CCTP « fonctionnel » qui fixait une obligation de résultat. Le titulaire devait atteindre une performance chiffrée précisément dans une configuration précise.

Nous avons reçu l'offre du titulaire et réalisé des négociations écrites. A l'occasion de ces négociations nous lui avons demandé de confirmer qu'il répondait bien à la performance demandée au CCTP. Il y a répondu par l'affirmative (rapport de test à l'appui) mais il y avait un « loup » : la performance est atteinte dans une partie de la configuration demandée seulement puisqu'un des éléments demandés n'est pas respecté dans leur test. Le titulaire n'a jamais formulé clairement cette réserve au CCTP et, faute d'expertise, nous sommes passés à côté au stade de l'analyse.
Nous sommes maintenant en cours d'exécution, les performances demandées ne sont donc pas atteintes, un PV d'ajournement des prestations a été réalisé et un courrier de mise en demeure de procéder à la levée des réserves avec menace de décision de rejet/résiliation pour faute est parti.

Ma question est donc de savoir dans quelle mesure nous pouvons-nous nous prévaloir de l'ordre de priorité des pièces fixé au CCAP (CCTP > offre technique du titulaire) ou derrière un éventuel principe de bonne foi et de loyauté dans les relations contractuelles ?

L'offre aurait dû être déclarée irrégulière au stade de l'analyse. Quelle peut en être la conséquence et dans quelle mesure cela peut exonérer la responsabilité du titulaire ?
La jurisprudence et la doctrine traite beaucoup l'irrégularité au stade de l'analyse mais finalement peu après l'attribution....
 
En vous remerciant.

[Leodagan]

Bonjour,

Vous avez rédigé un CCTP "fonctionnel" avec une obligation de résultat. Dès lors et sous réserve que votre configuration d'utilisation était précisément et exactement détaillée dans le CCTP, le titulaire vous doit le dit résultat, charge à lui de modifier les moyens initialement dimensionnés dans son offre le cas échéant. Il vous faut vous retrancher derrière cette obligation de résultat, si celle-ci a bien été formulée de la sorte, ne rentrez surtout pas dans l'argumentaire de l'entreprise consistant à mettre en avant l'acceptation des moyens proposés par le pouvoir adjudicateur, ce n'est pas votre problème.

Pour modérer mon propos, j'ajouterai tout de même qu'il convient de vérifier que le choix de cette offre ne résulte pas d'une erreur d'appréciation grossière du pouvoir adjudicateur, c'est à dire, que même un non spécialiste du domaine en question pouvait se rendre compte que la solution proposée ne fonctionnerait pas dans la configuration donnée.

[Michel]

et aussi : que prévoit votre article "pénalités et mesures coercitives" 

[Sallustius]

‌Merci pour vos réponses.

J'ai tendance spontanément à appliquer ce type de raisonnement d'autant que l'imprécision vient de leur offre et non pas de la définition du besoin.  Cependant je ne parviens pas à mettre une jurisprudence ou un texte là-dessus. Si vous avez ce type de référence je suis preneur. J'aimerai écarter le risque d'un raisonnement du juge qui à reviendrai à établir un partage des responsabilités en se basant sur l'article R2152-1 (obligation d'écarter les offres irrégulières) du Code.

Pour ce qui est des clauses coercitives nos sommes normalement bien équipés. Nous appliquons des pénalités pour retard dans la levée des réserves (par rapport à une date convenue avec le fournisseur lors de la réception) et le marché ne pourra faire l'objet d'un paiement qu'après admission des prestations qui elle-même n'arrivera qu'après un test concluant.