CAO et accord-cadre à marchés subséquents

[dominique]

Le débat fait encore rage : https://www.achatpublic.info/actualites/tribune/2021/06/14/tribune-attribution-des-marches-subsequents-la-cao-est-elle-competente.


Pour ma part, voici mon analyse.

Selon l'article L. 1111-1 du CCP
« Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent. »

Mais un accord-cadre, pour la catégorie de ceux devant à s'exécuter en marchés subséquents, n'est pas un contrat au stade de cet accord-cadre.

C'est tout au plus une technique procédurale (art. L. 2125-1 du CCMP « dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre » - donc dans le respect des procédures formalisées si le seuil est européen) et un avant-contrat comportant des conditions générales de vente provenant de fournisseurs / prestataires ainsi présélectionnés par l'acheteur.
« Les techniques d'achat sont les suivantes :
1° L'accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ; »

L'accord-cadre est passé « en vue de conclure un contrat » au sens de ce même article, contrat qui dans l'accord-cadre à marchés subséquents, sera conclu plus tard.

L'accord-cadre ne devient donc contrat que lorsque les marchés subséquents sont signés. C'est à la signature du marché subséquent que se cristallise le contrat, il donne vie contractuelle à l'accord-cadre et achève la procédure formalisée de l'accord-cadre au titre de chaque marché individuellement pris.

La compétence de la CAO est pour les « Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont [pour les marchés] la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens »,  et « le titulaire est choisi » par la CAO selon la sémantique de l'article L. 1412-2 du CGCT.

Mon analyse est qu'un marché subséquent découle d'une procédure qui, dès son stade amont, est « formalisée » si l'ensemble des marchés subséquents ont vocation à atteindre un seuil européen, puis est déclinée en une procédure propre par la concurrence entre les présélectionnés à l'accord-cadre.

C'est à cette signature du marché subséquent que cette technique qu'est l'accord-cadre devient pleinement une procédure formalisée du fait de sa procédure d'attache, même si la passation même du marché subséquent répond quant à lui à une déclinaison propre

C'est au moment du rattachement du marché subséquent (wagon) à l'accord-cadre (locomotive) que le convoi forme un tout contractuel et procédural, et cela pour chaque cycle de convoi ainsi formé.

La CAO n'a donc pas compétence à prononcer au stade de la présélection de ce type d'accord-cadre, puisqu'il n'y a pas de marché / contrat à ce stade. En outre, la compétence de la CAO est de choisir le « titulaire » du marché.
Or il n'y a pas de titulaire à un accord-cadre, mais que des présélectionnés selon l'article L. 2125-1 du CCP précité sur les techniques d'achat. Présélectionner, ce n'est pas choisir un titulaire, présélectionner n'est pas une compétence de la CAO. Dans un accord-cadre s'exécutant à bonne commande mono attributaire s'est différent, car il y a bien directement un choix de titulaire (l'art. 2125-1 précité a manqué de nuance).

Cette analyse est cohérente dans le paysage d'ensemble de la compétence de la CAO ; l'accord-cadre n'est qu'une forme de procédure restreinte avec un ajout de conditions générales de vente. Or la CAO n'a plus aucune compétence dans la sélection des candidatures depuis longtemps, elle est limitée à désigner les titulaires des marchés, et seulement pour les marchés (ou vague de marchés) qui répondent à la double condition d'une procédure d'attache formalisée (seuil européen de la procédure)  et d'un montant du marché de seuil de procédure européen

Par contre la CAO a à se prononcer pour choisir les titulaires des marchés subséquents, mais seulement pour à chaque salve de passation de marchés subséquents (éventuellement allotis)  dont le montant serait de seuil européen.

Mon analyse diffère donc bien de celle de la DAJ sur sa fiche relative aux accords-cadres https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/preparation-procedure/accords-cadres-2019.pdf , au point 2.1.3.2.

Quoi qu'il en soit cet article du CGCT est mal écrit car trop précis, provenant d'un amendement parlementaire précipité qui n'a pas donné lieu à un réel travail de fond juridique.

Dominique Fausser

[fanchic]

Selon l'article L. 1111-1 du CCP
« Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent. »

Mais un accord-cadre, pour la catégorie de ceux devant à s'exécuter en marchés subséquents, n'est pas un contrat au stade de cet accord-cadre.

C'est tout au plus une technique procédurale (art. L. 2125-1 du CCMP « dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre » - donc dans le respect des procédures formalisées si le seuil est européen) et un avant-contrat comportant des conditions générales de vente provenant de fournisseurs / prestataires ainsi présélectionnés par l'acheteur.
« Les techniques d'achat sont les suivantes :
1° L'accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ; »

L'accord-cadre est passé « en vue de conclure un contrat » au sens de ce même article, contrat qui dans l'accord-cadre à marchés subséquents, sera conclu plus tard.

L'accord-cadre ne devient donc contrat que lorsque les marchés subséquents sont signés. C'est à la signature du marché subséquent que se cristallise le contrat, il donne vie contractuelle à l'accord-cadre et achève la procédure formalisée de l'accord-cadre au titre de chaque marché individuellement pris.

Dominique,

Je vous rejoins quant à la qualification des AC à MS, des avant-contrats.

Pourtant à parcourir la doctrine, on retrouve systématiquement le terme "contrat" pour qualifier les AC MS :
Dictionnaire permanent :
"Les accords-cadres sont des contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis au code de la commande publique et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée"

Lexis :
"1. –   Introduit en droit national par le Code des marchés publics de 2006, l'accord-cadre est un contrat issu du droit de l'Union européenne , susceptible d'être attribué à un ou plusieurs opérateurs, sur le fondement duquel seront ultérieurement passés des marchés subséquents "

...

[R.J]

Cela dit, un avant-contrat reste un contrat.

[fanchic]

Cela dit, un avant-contrat reste un contrat.

Certains AC à MS obligent l'acheteur mais pas le titulaire qui peut ne pas formuler d'offre de MS
Certains AC à MS n'obligent même pas l'acheteur dès lors qu'il n'y a pas de mini

[dominique]

Dominique,

Je vous rejoins quant à la qualification des AC à MS, des avant-contrats.

Pourtant à parcourir la doctrine, on retrouve systématiquement le terme "contrat" pour qualifier les AC MS :
Dictionnaire permanent :
"Les accords-cadres sont des contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis au code de la commande publique et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée"

Lexis :
"1. –   Introduit en droit national par le Code des marchés publics de 2006, l'accord-cadre est un contrat issu du droit de l'Union européenne , susceptible d'être attribué à un ou plusieurs opérateurs, sur le fondement duquel seront ultérieurement passés des marchés subséquents "

...

Lexis fait référence au Code des marchés publics  qui effectivement qualifiait de contrat un accord-cadre, ce que j'ai à l'époque toujours critiqué en ce qui concerne les accords-cadre à marchés subséquents et la DAJ de l'époque était attentif à mes écrits (nota : Mme Bergeal directrice de la DAJ m'avait même à l'époque vertement engueulé publiquement dans un colloque à Dijon lorsque j'avais annoncé l'arrêt de mes commentaires sur le site de localjuris, ce qui avait fait rire toute la salle composée d'une centaine d'acheteurs publics de la région, tellement s'était spontané). Le fait que cette sémantique qualificatrice ait été abandonnée au Code de la commande publique n'est donc pas anodin. Dans le droit classique de droit privé, la rupture d'un avant contrat n'engage pas sur le terrain de la responsabilité contractuelle mais de la responsabilité civile générale (art. 1382 du code civil) en cas de rupture abusive ou fautive de pourparlers, dont les conditions de mise en oeuvre sont très rarement réunie.
Ce type de responsabilité pour faute a été admise comme recevable par le juge administratif (exemple CAA de Versailles, 5ème chambre, 19/07/2016, 14VE02771), mais n'a pas encore été évoqué dans ce domaine des accord-cadres. Donc un avant contrat n'est pas un contrat (pas de responsabilité contractuelle) tant qu'un marché ne vient pas le cristallise par incorporationr. Donc la notion de titulaire de ce type d'accord cadre n'existe pas.
Dominique Fausser

[R.J]

Certains AC à MS obligent l'acheteur mais pas le titulaire qui peut ne pas formuler d'offre de MS
Certains AC à MS n'obligent même pas l'acheteur dès lors qu'il n'y a pas de mini

Un AC créé nécessairement des droits et obligations, de nature quelque peu différentes d'un marché. On se situe dans le domaine des droits conditionnels ou éventuels.

Dans le droit classique de droit privé, la rupture d'un avant contrat n'engage pas sur le terrain de la responsabilité contractuelle mais de la responsabilité civile générale (art. 1382 du code civil) en cas de rupture abusive ou fautive de pourparlers, dont les conditions de mise en oeuvre sont très rarement réunie.

En droit privé, la rupture d'un avant-contrat engage la responsabilité contractuelle. C'est uniquement la rupture de pourparlers non encadrés par un accord qui relève de la responsabilité délictuelle. Dès lors qu'un véritable accord de négociation est conclu, on rentre dans le contractuel. Et un AC pourrait parfaitement être assimilé à un tel accord.

[dominique]

Un AC créé nécessairement des droits et obligations, de nature quelque peu différentes d'un marché. On se situe dans le domaine des droits conditionnels ou éventuels.

En droit privé, la rupture d'un avant-contrat engage la responsabilité contractuelle. C'est uniquement la rupture de pourparlers non encadrés par un accord qui relève de la responsabilité délictuelle. Dès lors qu'un véritable accord de négociation est conclu, on rentre dans le contractuel. Et un AC pourrait parfaitement être assimilé à un tel accord.

Salut RJ, je n'ai pas le temps d'en discuter au fond et je vais faire cela de mémoire. La doctrine de droit privée c'est longtemps posée la question de la portée de la responsabilité sur les avant-contrats et il y avait bien deux écoles,  mais je situe cela à environ à 10 ou 15 ans, la doctrine très dominante a tranché pour la responsabilité civile sur la jurisprudence de l'époque
Pour moi un accord-cadre à marchés subséquents (à ne pas confondre avec un accord-cadre à bons de commande) n'est qu'une forme de présélection et rien d'autre. Mais je sais que la DAJ n'avait pas au départ cette vision. En tout cas elle n'a plus osée porter un tel qualificatif contractuel dans le code de la commande publique. Ce qui est désagréable est surtout l'imprécision des textes régissant la compétence CAO qui nous fait perdre du temps dans des discutions qui peuvent apparaitre comme picrocholine. Je suis las que les ministères préfèrent que ce soit le juge qui comblent le niveau d'imprécision ministériel. Ce n'est pas du bon management public. DF

[R.J]

Sur les débats doctrinaux des privatistes, j'ai l'impression qu'ils sont (bien) plus anciens et que la diversité des situations recouverts par le terme "avant-contrat" a pu donner lieu à des solutions parfois divergentes ou donnant cette impression. Mais la situation actuelle me paraît en effet stabilisée, dans le sens et avec les distinctions mentionnées supra.

Cela dit, sur je fond, je suis entièrement d'accord pour critiquer l'imprécision des textes en la matière. Mais pas forcément pour en faire une interprétation plus restrictive encore que la DAJ, qui a déjà bien rogné les compétences de la CAO. Aussi, est-ce que la question doit nécessairement se résoudre sur la qualification de contrat ou non ...

L'intérêt des MS, c'est aussi la réactivité. Raison pour laquelle les MS ne sont pas assujetti au délai de stand-still notamment (outre la compétence, la question du contrôle juridictionnel est également à prendre en compte).

Aussi, si on considère qu'il doit y avoir intervention de la CAO à un moment donné, une reflexion peut êtrer menée quant au meilleure moment pour qu'elle se prononce. Et indépendamment de la qualification de l'instrumentum, qu'elle se prononce au stade de l'AC peut être plus opportun qu'au moment des MS (sachant par ailleurs que l'intervention de la CAO pour l'attribution des MS permet à un acheteur peu scrupuleux de soustraire aux regards de la CAO quasiment l'ensemble des MS en pratiquant un saucissonnage au niveau des MS, ce qui n'est pas réellement sanctionnable).

Pour revenir au contrôle juridictionnel, le référé précontractuel est recevable à l'encontre des AC (et délicat à appliquer aux MS eux-mêmes, du fait de l'absence de stand-still), jusqu'à la signature ... du contrat. 

Bref, à examiner la question sous l'angle des contrôles interne ou externe, on peut justifier la position.

[fanchic]

Un AC créé nécessairement des droits et obligations, de nature quelque peu différentes d'un marché. On se situe dans le domaine des droits conditionnels ou éventuels.

En droit privé, la rupture d'un avant-contrat engage la responsabilité contractuelle. C'est uniquement la rupture de pourparlers non encadrés par un accord qui relève de la responsabilité délictuelle. Dès lors qu'un véritable accord de négociation est conclu, on rentre dans le contractuel. Et un AC pourrait parfaitement être assimilé à un tel accord.

Merci, effectivement ces obligations sont éventuelles, liées au lancement d'une consultation subséquente.
J'aime le terme, je le reprendrai par la suite