CJUE 17 juin 2021 Simonsen & Weel - fin des accords-cadres sans maxi ?

[Mathieu]

re-re-rebelote, pas d'annulation du marché sans maxi :

TA Toulouse, référé, 16 novembre 2021, Sté Teamnet, n° 2106200, en PJ

7. Toutefois, il est constant que la société Teamnet, au demeurant titulaire du marché antérieur, a pu présenter une offre en disposant de toutes les informations nécessaires, dès lors que son montant était parfaitement déterminable puisque la valeur estimée du marché (hors TVA) de 3 500 000 euros a été indiquée et que les informations techniques nécessaires à cette évaluation figurent dans le dossier des candidats. En outre, la société Teamnet qui a obtenu la note maximale en ce qui concerne le critère prix, soit 35/35 au lieu de 20.53/35 pour l'attributaire, ne démontre pas avoir été lésée par l'absence d'indication d'un montant maximum, notamment que cette indication aurait pu lui permettre d'obtenir une meilleure note s'agissant de la valeur technique. Par suite, le moyen doit être écarté.

en cadeau bonus : ok pour un accord-cadre de 12 ans sur du (gros) logiciel  :

9. Si la société Teamnet estime anormalement longue la durée de l'accord cadre de 144 mois, soit douze ans, celle-ci apparaît adaptée à son objet, qui correspond à une refonte totale du système d'information (SI) « familles et activités de loisirs », devant être maîtrisé tant par les agents que par les utilisateurs, ce qui suppose une certaine stabilité justifiant le dépassement de la durée standard de quatre ans. Par suite, le moyen doit être écarté.

[Kirepo]

Merci !

[speedy]

Conseil d'État
N° 456418
ECLI:FR:CECHR:2022:456418.20220128
Inédit au recueil Lebon

4. Aux termes de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Les
accords-cadres peuvent être conclus : / 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; / 2° Soit avec
seulement un minimum ou un maximum ; / 3° Soit sans minimum ni maximum ".
5. Par son arrêt du 17 juin 2021, Simonsen Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark (C-23/20), la Cour de
justice de l'Union européenne a dit pour droit, sans prévoir une application différée dans le temps de cette interprétation,
que les dispositions de la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés
publics doivent être interprétées dans le sens que " l'avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi
qu'une quantité et/ou valeur maximale des produits à fournir en vertu d'un accord-cadre et qu'une fois que cette limite aurait
été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets " et que " l'indication de la quantité ou de la valeur maximale des
produits à fournir en vertu d'un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l'avis de marché ou dans le cahier des
charges ".
6. Il résulte de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne mentionné au point 5 que, pour tout appel à concurrence
relatif à un marché destiné à être passé sous la forme d'un accord-cadre qui, eu égard à son montant, entre dans le champ
d'application de cette directive, l'avis publié à cet effet doit comporter la mention du montant maximal en valeur ou en
quantité que prévoit le pouvoir adjudicateur, cette indication pouvant figurer indifféremment dans l'avis de marché ou dans
les documents contractuels mentionnés dans l'avis de marché et librement accessibles à toutes les personnes intéressées. Il
n'en va différemment que pour les accords-cadres qui ne sont pas régis par cette directive, pour lesquels le décret du 23 août
2021, modifiant notamment les dispositions de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique, a supprimé la
possibilité de conclure un accord-cadre sans maximum, en différant, en son article 31, l'application de cette règle aux avis
de marché publiés à compter du 1er janvier 2022 afin de ne pas porter une atteinte excessive aux intérêts privés et publics
en cause.
7. D'une part, après avoir relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que ni l'avis de marché, ni le
cahier des clauses techniques particulières, ni aucune autre pièce du marché ne mentionnait la quantité ou la valeur
maximale des produits à fournir dans le cadre du lot n° 1 de l'accord-cadre en litige, qui relève du champ d'application de la
directive du 26 février 2014 mentionnée ci-dessus, et, d'autre part, après avoir souverainement estimé qu'en l'espèce,
l'absence de cette information n'avait pas mis la société Coved à même de présenter une offre adaptée aux prestations
maximales auxquelles elle pourrait être amenée à répondre, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de
Bordeaux n'a pas inexactement qualifié les faits soumis à son appréciation en jugeant que la communauté de communes
Convergence Garonne avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et que la société Coved avait
pu être lésée par ce manquement et était ainsi fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot en litige.

on en déduit
si le contrat-cadre entre dans le champ de la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, il n'existe pas une application différée dans le temps de l'interdiction de faire un accord-cadre sans maximum, puisque la décision "Simonsen & Weel A/S ne l'envisage pas ;

sinon c'est le décret du 23 août 2021 qui interdit le recours à un accord-cadre sans maximum... auparavant autorisée par l'article R. 2162-4 du code de la commande publique. Le décret prévoit une date d'entrée en vigueur à partir du 1er janvier 2022.

encore une surtranscription du droit européen ....

[R.J]

Une lecture assez intéressante des dispositions du décret en cause ... Mais à vrai dire, dès lors qu'un contrat sans maximum est réputé dépasser les seuils, on voit mal l'intérêt d'autoriser les AC sans maxi ne relevant pas de la directive ...

Je retiens surtout la liberté laissée au juge du fond en l'espèce ... Notre ami Kirepo doit être fort déçu (surtout en comparant avec la tendance des autres TA).

[speedy]

finalement ça ne traite que des cas d'école .... 

[Kirepo]

Oui c'est une décision profondément injuste pour nous 
- nous avions lancé notre appel d'offres avant l'arrêt de la CJUE, donc en conformité avec le CCP, quid du principe de sécurité juridique ?
- l'arrêt de la CJUE nous dit que ce n'est pas un manquement suffisamment grave pour annuler un marché, pourquoi surinterpréter ?
- ce "manquement" n'en était pas un lorsque le candidat a transmis son offre, il n'en avait pas connaissance : comment peut on dire qu'il a été lésé ?
- dans notre cas AC sans maximum certes mais avec pléthores d'informations : quantités passés sur le marché précédent, quantités estimés sur la durée de celui-ci, jours de collecte, fréquences, trajets etc ... je ne parle même pas du fait que le candidat en question était le sortant

En fait, ce qu'on peut en conclure et c'est absurde :
- AC conclus avant le 17 juin 2021 : pas d'obligation de maximum
- AC conclus entre le 17 juin et le 23 août 2021 : maximum obligatoire
- AC conclus entre le 23 août et le 31 décembre 2021 : pas de maximum obligatoire au vu du décret
- AC conclu à partir du 1er janvier 2022 : maximum obligatoire

[R.J]

Le sentiment d'injustice est assez normal lorsqu'on est victime d'un revirement (ou d'une évolution) de la jurisprudence, surtout lorsque rien ne le laissait présager.

Mais le Conseil a déjà été plus inspiré. Il se défausse de la question de la sécurité juridique sur la CJUE (ce qu'on ne peut pas lui reprocher), et de l'interprétation des exceptions sur le TA (ce qui est plus contestable). La théorie des coups de semonce aurait pu être appliquée ...

En fait, ce qu'on peut en conclure et c'est absurde :
- AC conclus avant le 17 juin 2021 : pas d'obligation de maximum - Si, la jurisprudence s'applique rétroactivement.
- AC conclus entre le 17 juin et le 23 août 2021 : maximum obligatoire
- AC conclus entre le 23 août et le 31 décembre 2021 : pas de maximum obligatoire au vu du décret - Le décret fait l'objet d'une interprétation neutralisante par le Conseil, avec la distinction effectuée de peu de portée. Le maximum reste bien obligatoire pour ces contrats, dans la majorité des cas.
- AC conclu à partir du 1er janvier 2022 : maximum obligatoire

[Kirepo]

Le MINEFI était en observateur dans notre affaire, a produit des écrits (qui ne nous sont pas communicables alors que nous sommes parties, c'est formidable), à mon avis ils n'étaient pas dans une position confortable vis à vis du décret.

Pour l'anecdote nous avons dû relancer cet appel d'offres (cette fois avec un maxi...), nous n'avons une qu'une seule offre, avec une augmentation à la clé par rapport à celui annulé.

[fanchic]

- dans notre cas AC sans maximum certes mais avec pléthores d'informations : quantités passés sur le marché précédent, quantités estimés sur la durée de celui-ci, jours de collecte, fréquences, trajets etc ... je ne parle même pas du fait que le candidat en question était le sortant

Pourquoi ne pas avoir dès le départ fixé un max vu que vous disposiez de toutes les infos nécessaires?

[Kirepo]

On ne trouvait pas ça forcément pertinent s'agissant d'un marché de collecte de déchets, et au vu de la rédaction du CCP à l'époque, on avait aucune raison d'être inquiet 

Avec le recul, c'est la technique même de l'accord cadre qui ne me semble pas pertinente, mais les 3/4 des marchés de collecte de déchet sont passés ainsi.

[fanchic]

On ne trouvait pas ça forcément pertinent s'agissant d'un marché de collecte de déchets, et au vu de la rédaction du CCP à l'époque, on avait aucune raison d'être inquiet 

Avec le recul, c'est la technique même de l'accord cadre qui ne me semble pas pertinente, mais les 3/4 des marchés de collecte de déchet sont passés ainsi.

En quoi cela ne serait pas pertinent?
Au contraire si le volume max est défini, les opérateurs peuvent calibrer les moyens à mobiliser et leur coût

Un marché de collecte, à brûle pourpoint, je le vois plus en marché à prix unitaires

[Michel]

Un marché de collecte, à brûle pourpoint, je le vois plus en marché à prix unitaires

+1 

[math]

Pensez-vous que cette décision puisse créer un précédent, et que le juge pourra annuler tous les AC en cours d'exécution conclus sans maxi, dès lors que le titulaire arrive à justifier que ça l'a empêché de dimensionner son offre correctement? (vive la sécurité juridique... même si la jurisprudence est rétroactive, le CE aurait quand même pu mettre en balance ce principe avec la nécessité de préserver la stabilité des relations contractuelles en cours! )

Faudrait-il introduire un maxi annuel par avenant? (je ne sais pas si c'est possible ...)

[speedy]

il y a des délais de recours .... oui il y a un risque sur les marchés dont le délai de recours n'est pas atteint
sur les procédures en cours il faut fissa faire un rectificatif

non un avenant ne traite pas de la phase de passation .

[Michel]

Faudrait-il introduire un maxi annuel par avenant? (je ne sais pas si c'est possible ...)

outre ce qu'as dit speedy : un avenant modifie un contrat signé donc en cours et pas en phase de passation !
       Perso je ne vois pas l'intérêt de faire des maxi's par an !         Je préfère un maxi par marché sur sa durée complète.