Notion de substantialité - offre irrégulière

[R.J]

SI je m'en réfère au texte de Dom, on peut préciser, clarifier, compléter sans transformer. Du coup c'est mon propos initial, OK pour régulariser sauf que cela ne doit pas transformer l'offre c'est à dire pour moi, influencer sur les possibles notations à obtenir par le candidat.

Considérée comme ça, elle te sert à quoi ta régularisation, puisque tu lui refuses tout intérêt pratique ? Si on pousse la logique, on peut régulariser uniquement si ça n'a aucun intérêt ...

Je ne veux en rien être rigoriste. Je veux être pragmatique. Actuellement, sauf erreur, la doctrine, sur les régularisations ne vont pas dans le sens de régul à 100% du fait du principe de l'égalité de traitement. Non ?

Pas certain que sur le sujet il faille attendre une position "doctrinale" exploitable, ni même que la jurisprudence soit d'un quelconque secours. La doctrine est trop éloignée de la pratique, et la jurisprudence ne traite par définition que ce qu'on lui soumet, avec le niveau de connaissance qu'un juge peut avoir d'une situation de fait, soit dans les limites de l'instruction ...

[hpchavaz]

A/Pour les procédures d'appel d'offres et procédures adaptées sans négociation ("Procédures sans négociation")
La question est de savoir sur quoi peut porter la régularisation dans tel cas.

La réponse est donnée par l'article R2152-2  : "La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles.".
La question de la substantialité se pose mais est assez bien encadrée mais la réponse pourrait dépendre du  règlement de consultation notamment :
. la demande de pièce est elle impérative ?
. traite t-il du cas où un pièce ne serait pas fournie ?

B/Pour les autres procédures "Procédures avec négociation"
1/ Est-il possible de ne pas faire participer une offre initiale irrégulière non anormalement basse ?
En effet l'article R2152-1 indique "Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées." ce qui ne semble pas laisser la possibilité d'éliminer les offres irrégulières ou inacceptables d'autant plus que la suite indique "Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation", et que l'élimination de ces offres n'est abordée qu'en fin de négociation "Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées."

2/ Sur quoi peut porter la régularisation ?
a/ Avant la fin de la négociation : la marge semble large
b/ Après la fin de la négociation : on se trouve dans le même cas que pour les Procédures sans négociation.

Reste pour les procédures avec négociation deux cas :

c/ La négociation est une option laissée à l'Acheteur "...se réserve la possibilité de négocier ..." .
Selon le choix de l'Acheteur il semblerait logique  a minima de régulariser ce qui peut l'être en présence de négociation soit en son absence.
Peut on aller plus loin, sans doute.


d/ Il est prévu une limitation quant aux entreprises admises à la négociation "...les trois/cinq premiers ..."
Il est alors nécessaire d'avoir fait un premier classement des offres mais celui ci peut être précédé d'une régularisation du type Procédure sans négociation
Dans les cas où l'irrégularité n'empêche pas le classement, rien ne semble s'opposer à la régularisation.

Enfin pour les "MAPA" avec négociation on peut prévoir dans le réglement d'autres disposition.


Naturellement le principe d'égalité entre les candidats doit être respecté.


Remarque : D'une façon générale, l'intérêt de l'Acheteur est de régulariser le plus possible. Pour les petits contrats on peut comprendre la réticence à régulariser compte tenu de l'augmentation charge, pour autant que cette augmentation ne soit pas compensée par les avantages que l'Acheteur pourra retirer de la régularisation, mais il faut aussi tenir compte que de la nature des entreprises qui pourront selon le cas être des  entreprises de petites tailles ou/et des entreprises peu habituées à la commande publique.

[dominique]

En l'espèce, le droit communautaire ouvre justement une marge au droit national, marge qui a été exploitée. Aussi, lire à la lumière du texte communautaire, c'est une possibilité, mais voir la spécificité du droit national, c'est également envisageable, Mighty n'a pas tort.

Reste à connaître quelle marge de manœuvre reste tolérable au regard des autres principes communautaire (notamment transparence, égalité de traitement). Une telle marge de manœuvre peut se concevoir aisément si l'État restreint les possibilités de repêchage, mais cela devient plus critiquable s'il s'agit de récupérer des offres qui ne tiennent pas debout en procédure d'appel d'offres.
Et quoi qu'il en soit une application selon la stricte lecture de ce texte européen est parfaitement compatible avec notre droit national et a le mérite de la clarté et d'arrêter de discuter sans fin sur le sexe des anges.
Je trouve d'ailleurs toujours étrange les acheteurs qui s'entêtent à passer des appels d'offres lorsque cela n'est pas nécessaire (souvent dû à une forme de paresse intellectuelle ... oui ,un peu de provoc peut faire du bien), tout en tentant de retrouver des espaces de négociation en demandant à des entreprise de recomposer des éléments d'offres. Il faut assumer des choix cohérents et je rejoint l'analyse de Speedy qu'il faut savoir discipliner les rédacteurs technique des marchés.
Dominique Fausser

[R.J]

Et quoi qu'il en soit une application selon la stricte lecture de ce texte européen est parfaitement compatible avec notre droit national et a le mérite de la clarté et d'arrêter de discuter sans fin sur le sexe des anges.

Malgré mon inclination naturelle à reconnaître la suprématie du droit communautaire, considérer qu'on peut lire strictement un texte de droit communautaire pour l'appliquer directement, alors même qu'il prévoit la possibilité de restrictions du droit national, existantes en l'espèce (une condition supplémentaire, c'est bien une disposition contraire à une application pure et simple), je crois que le moyen visant le caractère substantiel ou non d'une régularisation serait parfaitement recevable devant une juridiction. Aussi, balayer la chose d'un revers de main me semble un peu court

Sachant de plus que la directive elle-même peut être sujette à interprétation. "Compléter, ce n'est pas transformer", pourquoi pas, mais à partir de quel moment bascule-t-on du complément au changement ? La question peut se poser ...

[mighty]

Je vois que ça phosphore 

J'essaie d'être pragmatique. Vous reconnaissez donc qu'il y a ambiguïté sur les textes.

> Déjà la régularisation en AOO est elle entendue la même que celle en MAPA négo (top 3) et procédure négociée ?

> Sur la substantialité : c'est trop vague et ce sera à chaque acheteur de peser le risque de recours vs l'enjeu de l'achat. 7Sachant que principe de précaution : si vous éliminez une entreprise car il manque une pièce conformément à votre RC (sauf si vous êtes extrémiste bien sur) le juge ne vous jettera pas la pierre. Ce n'est pas forcément vrai à l'inverse.
Pour moi il est identifié que vous pouvez régulariser des broutilles (AE absent, signature pas présente, manque une pièce qui n'impacte pas sur la notation : fiche de visite de site, annexe complémentaire). Tant que cela n'impacte pas la notation on peut régulariser selon moi.

[hpchavaz]

...

> ADéjà la régularisation en AOO est elle entendue la même que celle en MAPA négo (top 3) et procédure négociée ?

> BSur la substantialité : c'est trop vague et ce sera à chaque acheteur de peser le risque de recours vs l'enjeu de l'achat. 7Sachant que principe de précaution : si vous éliminez une entreprise car il manque une pièce conformément à votre RC (sauf si vous êtes extrémiste bien sur) le juge ne vous jettera pas la pierre. Ce n'est pas forcément vrai à l'inverse.
Pour moi il est identifié que vous pouvez régulariser des broutilles (AE absent, signature pas présente, manque une pièce qui n'impacte pas sur la notation : fiche de visite de site, annexe complémentaire). Tant que cela n'impacte pas la notation on peut régulariser selon moi.

A/ Je ne pense pas, voir mon message précédent dans ce fil.

B/ Le principe de précaution n'est pas applicable. Il y a toujours un équilibre à trouver entre les différents risques notamment :
- risque juridique, pour autant que l'on estime qu'il y en a un, avec ses impacts financier et délai
- risque d'un achat non optimisé avec essentiellement un impact financier

Pour ce qui est de l'impact sur la notation, dans les AO et MAPA sans négo et si l'on a une vision stricte dans la phase en amont de la première notation d'un MAPA avec négo, n'est il pas possible de prévoir dans le RC que les régularisations autres que d'erreurs matérielles n'en auront pas ?
Je m'explique : dans une procédure avec uniquement des spécifications (ie le cahier des charges n'est pas fonctionnel) et pour les critères une "grille de notation" donnant la note 0 " à une offre "tout juste conforme", en cas de manque d'un élément du mémoire  : systématiquement régulariser mais en notant 0

[mighty]

Oui je précise, tu fais bien de rebondir dessus. SI c'est un élément manquant du sous-critère je mets zéro. SI absence du mémoire technique je ne régularise pas.

[Healfe]

SI c'est un élément manquant du sous-critère je mets zéro.

Absence d'élément demandé au titre de la notation : irrégularité non ? 

[speedy]

  c'est quoi un sous critère ?    le juge ne fait pas de différence entre critère et ce que certains appellent sous-critère

[mighty]

Ben disons que si le mémoire technique est présent mais je ne trouve pas d'info sur au hasard le développement durable. Que je note le D.D. Il a zéro sur ce critère (ou sous critère). Sans pour autant l'éliminer. Mais en tous les cas je ne régularise pas en demandant des infos.

SI par contre il n'a pas le mémoire technique entier, j'élimine.

[hpchavaz]

  c'est quoi un sous critère ?   le juge ne fait pas de différence entre critère et ce que certains appellent sous-critère

Exact : critère ou sous critère cela s'analyse de façon identique, les deux doivent être "notés" et pondérés selon les dispositions figurant au RC.

Toutefois, sans que cela vienne contredire ce qui précède, rassembler en une note technique, un ensemble de sous critères techniques a du sens.

[hpchavaz]

SI par contre il n'a pas le mémoire technique entier, j'élimine.

Qui y a t-il au RC ?
voir la fin de mon message 02-04-2020, 09:19:30

[mighty]

Je n'ai pas trop compris ton cas pratique si j'ai des spécifications obligatoires, je ne les note pas. SI pas présent je demande l'info. SI pas de réponse ou réponse ne respectant pas ma spécification technique j'élimine.
SI je demande de me décrire dans mon mémoire technique ces spécifications techniques. SI j'ai le mémoire mais que je n'ai pas l'info, je note zéro. Le danger étant de prendre une entreprise dont on n'a pas toutes les infos. Mais généralement cela ne m'a jamais posé de problème. Le candidat qui n'a pas l'info est discriminé et n'arrive jamais premier. Ou alors la valeur technique n'est pas prioritaire et dans l'absolu on s'en fout.

[hpchavaz]

La référence à des spécifications n'était là que pour traiter un cas simple. Ce n'est pas le coeur du débat.

Le RC doit être respecté. En procédure sans négociation, s'il impose la transmissions de certaines informations, il est à craindre, il me semble que la CJUE l'a déjà décidé, qu'une régularisation concernant sur ces informations soit considérée comme illégale si elle ne porte pas sur la simple rectification d'une erreur matérielle.

D'où l'idée d'une rédaction un peu plus souple par laquelle  la transmission des informations serait demandée et indiquant une note nulle en cas d'absence.

[sailormoon]

La référence à des spécifications n'était là que pour traiter un cas simple. Ce n'est pas le coeur du débat.

Le RC doit être respecté. En procédure sans négociation, s'il impose la transmissions de certaines informations, il est à craindre, il me semble que la CJUE l'a déjà décidé, qu'une régularisation concernant sur ces informations soit considérée comme illégale si elle ne porte pas sur la simple rectification d'une erreur matérielle.

D'où l'idée d'une rédaction un peu plus souple par laquelle  la transmission des informations serait demandée et indiquant une note nulle en cas d'absence.

bonjour,
J'ai justement un cas actuellement : soit des travaux avec une dérogation sur la garantie de parfaitement achèvement qu'on a porté à 2 ans au lieu d'un an. Un soumissionnaire a remis une bonne offre mais en parlant à chaque d'une garantie de parfait achèvement d'un an. C'est un Aoo. On a que deux offres. L'autre offre à besoin de régularisation aussi sur un autre sujet (annexes de son mémoire techniques manquantes). On fait quoi?
Quand on change une spécification du cctp et ccap c'est substantiel non? Mais on est bloqué par le peu d'offres ...