Sécurisation de la satisfaction du besoin / Accord Cadre

[hpchavaz]

La question posée dans ce fil est celle de la sécurisation de la satisfaction d'un besoin non fractionnable par le recours à un accord cadre à deux attributaires.


Soit un besoin "non fractionnable" pour lequel il est acquis qu'il n'y a pas d'allotissement possible,  la discussion de ce point étant extérieure à la question posée mais on y reviendra.

La non satisfaction du besoin dans le délai imparti ⁽¹⁾ entraînant des désordres graves, l'Acheteur cherche à se prémunir contre une éventuelle défaillance du titulaire à délivrer la prestation⁽²⁾.

Il ne semble pas possible⁽³⁾ que l'Acheteur fasse appel à l'entreprise classée en seconde position.
Cependant ne peut-on contourner la difficulté en recourant à un accord cadre multi attributaires (deux attributaires) à marchés subséquents dont la procédure et le montage seraient les suivants :
-   la mise en concurrence se fait normalement sur la base de la réalisation  de la prestation dans son intégralité
-   l'accord cadre est attribué aux entreprises classées en première et seconde positions
-   la prestation dans son intégralité fera l'objet du premier marché subséquent qui sera attribué à l'entreprise classée première
-   en cas de défaillance, ce premier marché subséquent sera résilié⁽⁴⁾⁽⁵⁾ et la prestation dans son intégralité fera l'objet d'un marché subséquent attribué à l'entreprise classée seconde

Naturellement toutes les dispositions nécessaires pour encadrer dans le premier marché subséquent les conditions de résiliation, et dans l'éventuel second marché subséquent les conditions notamment de délai concernant l'attribution et la réalisation du second accord cadre

A vrai dire la question peut sembler un peu idiote, ne s'agit il  pas d'un cas standard d'application des accords cadres pour avoir une seconde source?

Cependant le fait que :
- la prestation soit"non fractionnable",
- le second titulaire n'ait normalement rien à réaliser,
- le second marché subséquent ne soit attribué qu'en cas de défaillance de la première entreprise,
sont un peu particulières

1) ou tout au moins avec un retard minimum
2) les mesures coercitives appropriées auront été prévues au contrat mais c'est  une autre question
3) toute nouvelle idée sur cette possibilité serait la bien venue
4) cette résiliation est-elle nécessaire ? ou plus exactement : l'attribution du second marchés subséquent ne peut-elle l'anticiper ne serait-ce que pour des raisons de délai ?
5) l'Acheteur est prêt à prendre le risque d'un recours de l'attributaire du premier marché subséquent contre la décision de résiliation

[fanchic]

Un confrère m'avait raconté qu'il avait tenté ce genre d'approche sur un territoire ultra-marin dans lequel, les entreprises qui gagnaient un contrat travaillaient une semaine à 15 jours puis quittaient le chantier.
Elles revenaient 15 jours plus tard pour de nouveau une semaine à 15 jours et ainsi de suite
Et quelquefois, elles ne revenaient pas

Il avait donc mis au point ce type de montage pour remplacer le titulaire par le titulaire back up et éventuellement un 2nd back up.

[R.J]

A vrai dire la question peut sembler un peu idiote, ne s'agit il  pas d'un cas standard d'application des accords cadres pour avoir une seconde source?

Cas "standard", tout de même pas. Mais le recours à l'AC pour répondre à des situations n'ayant pas nécessairement été envisagées lors de la création de l'outil montre sa capacité d'adaptation. Avec quelques particularités procédurales induites parfois.

Cependant le fait que :
- la prestation soit"non fractionnable",
- le second titulaire n'ait normalement rien à réaliser,
- le second marché subséquent ne soit attribué qu'en cas de défaillance de la première entreprise,
sont un peu particulières

Les trois points sont liés à vrai dire. Peut-être un point délicat à régler sur le fait que la dévolution du deuxième MS implique l'exclusion du premier OE de la procédure de passation. On pourrait se demander si la forme de l'ACMS est la plus adéquate.

Non fractionnable, ça implique la nécessité de reprendre à zéro j'imagine ?

Au-delà, je n'ai pas vu de question en tant que telle ...

[hpchavaz]

Merci Fanchic et R.J.

Pour répondre à R.J.

* La "question en tant que telle" est : "Cela présente t-il une difficulté réglementaire ?"

* "Non fractionnable" implique, pour la réflexion, la nécessité de reprendre à zéro.
Dans la pratique on peut imaginer que des éléments soient récupérables, ce point devant alors être traité dans les "dispositions nécessaires pour encadrer dans le premier marché subséquent les conditions de résiliation"

* "Peut-être un point délicat à régler sur le fait que la dévolution du deuxième MS implique l'exclusion du premier OE de la procédure de passation."
Cette procédure de passation n'existerait pas lors de l'exécution, elle serait décrite dans l'Accord Cadre.
Ce serait donc une sorte de d'attribution en cascade :

*"On pourrait se demander si la forme de l'ACMS est la plus adéquate."
Quelle autre solution serait alors possible ?

[R.J]

"Cela présente t-il une difficulté réglementaire ?"

Potentiellement (mais une difficulté qui devrait être aisément résolue), notamment au vu des points suivants :

Cette procédure de passation n'existerait pas lors de l'exécution, elle serait décrite dans l'Accord Cadre.
Ce serait donc une sorte de d'attribution en cascade :

*"On pourrait se demander si la forme de l'ACMS est la plus adéquate."
Quelle autre solution serait alors possible ?

Un ACMS sans remise en concurrence semble difficilement compatible avec l'art. R. 2162-10 qui prévoit expressément une remise en concurrence. Une attribution en cascade, décrite dans l'accord-cadre, ressemble plus au régime des ACBC (art. R. 2162-14).

Mais ça impliquerait de cadrer la jonction potentielle entre les deux OE dès l'AC en cas de prestation partiellement récupérable en pratique.

Mais à part ce point de détail, le mécanisme ne me choque aucunement.

[hpchavaz]

...
Un ACMS sans remise en concurrence semble difficilement compatible avec l'art. R. 2162-10 qui prévoit expressément une remise en concurrence. Une attribution en cascade, décrite dans l'accord-cadre, ressemble plus au régime des ACBC (art. R. 2162-14)...

Le recours à un ACBC peut être délicat :
1/ il me semble y avoir une difficulté pour l'attribution en cascade du 2nd et éventuel BC, ce qui suppose établie définitivement la défaillance du "titulaire" du 1er BC ;
2/ et principalement, si la satisfaction du besoin doit être échelonnée, il semble préférable de pouvoir passer par un MS avec des tranches, je ne suis pas certain qu'il soit simple d'organiser une BC avec une ou plusieurs tranches optionnelles.

Pour tenir compte de l'article R. 2162-10, ne pourrait on  envisager un ACMS avec deux lots (lot principal, lot de secours) chacun étant mono attributaire, les attributaires étant nécessairement différents compte tenu de l'objet même du lot de secours ? Les deux lots seraient notifiés simultanément  mais le second comprendrait une clause suspensive sur son exécution.

[speedy]

j'ai du mal à comprendre ce dispositif qui veut anticiper sur la défaillance du premier ....
il y a examen des candidatures : compétences
examen des offres : cohérence moyens /résultats attendus
possibilité de Dialogue compétitif ou conception réalisation
vous avez peur de choisir un mauvais cheval, faut travailler sur le besoin, les minima de compétences à exiger et les critères de choix ....ainsi que sur la procédure

de plus pour un opérateur économique ce n'est pas motivant de répondre sur un lot qui a fort peu de chance d'être exécuté .....  une indemnisation si pas exécuté ?

[Michel]

idem speedy

1) bien définir le besoin et mieux encore 

2) Ne pouvez-vous pas imposer la réponse en groupement d'entreprises solidaires,
si l'une ne peut pas faire ou finir, un autre des membres du groupement solidaire prend le relais

[hpchavaz]

j'ai du mal à comprendre ce dispositif qui veut anticiper sur la défaillance du premier ....
il y a examen des candidatures : compétences
examen des offres : cohérence moyens /résultats attendus
possibilité de Dialogue compétitif ou conception réalisation
vous avez peur de choisir un mauvais cheval, faut travailler sur le besoin, les minima de compétences à exiger et les critères de choix ....ainsi que sur la procédure

1) bien définir le besoin et mieux encore
2) Ne pouvez-vous pas imposer la réponse en groupement d'entreprises solidaires,
si l'une ne peut pas faire ou finir, un autre des membres du groupement solidaire prend le relais

Le besoin doit naturellement être parfaitement défini. ce n'est pas ce qui est en cause.

Cette procédure serait réservée à des cas particuliers :
a) besoin qui sans être innovant au sens de la commande publique, serait nouveau,
b) besoin dont la non satisfaction dans le délai imparti, entraînerait des désordres graves,
c) besoin pour la satisfaction duquel lesquels les entreprises ne disposeraient que de solutions propriétaires incompatibles entre elles ;
notamment quand les 3 conditions ci-dessus sont simultanément remplies.

de plus pour un opérateur économique ce n'est pas motivant de répondre sur un lot qui a fort peu de chance d'être exécuté .....  une indemnisation si pas exécuté ?

L'idée est que la réponse pour le lot principal vaille réponse et engagement pour le lot de secours.

[hpchavaz]

Dans TA de melun 29 ma1 2017 1703704 -  SAS Groupe Nasse c/ UGAP, des élement interessant sur un ACBC

11. Considérant, tout d'abord, que les modalités d'émission des bons de commande résultaient clairement de l'avis d'appel public à la concurrence et du cahier des clauses
administratives particulières qui prévoyait que « les bons de commande sont notifiés au titulaire de premier rang, qui en assure l'exécution dans les conditions prévues au marché. Les bons de commande sont notifiés au titulaire de rang suivant, uniquement lorsque le titulaire qui le précède dans l'ordre de classement est considéré comme défaillant » ; que la notion de défaillance, qu'elle soit définitive ou temporaire, était précisément définie par le même document ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ces modalités, dont tous les candidats ont pu avoir connaissance lors de la présentation de leur offre, aient pu constituer un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'avoir lésé la société requérante en avantageant un autre candidat pour l'attribution du marché ; qu'il n'en aurait été différemment que si la désignation pour chaque lot de plusieurs attributaires, dont certains pouvaient, eu égard à leur rang, ne jamais être bénéficiaires de commandes en l'absence de défaillance de l'attributaire de premier rang, avait pour conséquence de les priver du droit de contester utilement leur classement devant le juge des référés précontractuels ; que dès lors, ainsi que cela résulte du point 4 ci-dessus, que ce droit leur est reconnu, le moyen tiré de ce que les  N° 1703704 7 modalités du marchés constitueraient un manquement de l'UGAP à ses obligations de publicité et de mise en concurrence doit être écarté ;

Remarque : Ordonnance mentionnée dans "Conseil d'Etat Rapport 2018 - Activité juridictionnelle des juridictions administratives en 2017 - p. 155"  pour ce qui concerne l'intérêt à agir du requérant classé second sur le lot.

[dominique]

C'est une idée intéressante, mais dans le cadre d'un marché sans remise en concurrence tel que vous l'envisagez, cela suppose que l'accord cadre régisse une dévolution suffisamment bien structurée en bons de commande aisément sécable puisque la définition du besoin est réputée avoir été définie dans ce cas dès la mise en concurrence d'origine.

Il est à noter que dans ce type de marché sans remise en concurrence, le titulaire d'origine et le second dans la liste peuvent y trouver une opportunité pour s'arranger entre eux sans que vous le sachiez (négociation de la défaillance).

En outre, l'exercice sera beaucoup difficile pour certains type de marchés complexes (travaux de construction, prestations intellectuelles) pour des questions d'intrication de garantie et de reprise de l'existant rarement bien exécuté par le défaillant et dans ce type de cas je ne vois que le marché subséquent avec mise en concurrence pour recaler la prestation et inciter le nouveau titulaire à se mettre sur les rangs.

Bref, a priori c'est un système qui me paraît plus adapté à des marchés de fournitures ou de prestations de service standard.

Dominique Fausser