CJUE C‑546/16 Note éliminatoire

[hpchavaz]

Dans CJUE  C‑546/16

la Cour (quatrième chambre) dit pour droit :

1)      La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet aux pouvoirs adjudicateurs d'imposer, dans le cahier des charges d'une passation de marché selon une procédure ouverte, des exigences minimales quant à l'évaluation technique, de telle sorte que les offres soumises qui n'atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé au terme de cette évaluation sont exclues de l'évaluation ultérieure fondée tant sur des critères techniques que sur le prix.

2)      L'article 66 de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet aux pouvoirs adjudicateurs d'imposer, dans le cahier des charges d'une passation de marché selon une procédure ouverte, des exigences minimales quant à l'évaluation technique, de telle sorte que les offres soumises qui n'atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé au terme de cette évaluation sont exclues des phases successives de l'attribution du marché, et ce indépendamment du nombre de soumissionnaires restants..

[Ponta]

Merci pour la jurisprudence.

Si je comprends bien, la CJUE confirme qu'il est possible de demander un palier minimal ou socle minimal d'exigence sous peine d'élimination.

[juriste juniore!]

C'est ça. Il est possible de dire que par exemple, en dessous de 5/60 en valeur technique le reste de l'offre ne sera pas analysé. En revanche il faut que ce palier soit indiqué dans le RC et l'AAPC.

[Vivaelparaguay]

le reste ne sera pas analysé en dessous d'une note technique plancher ?

donc il faut faire toute la partie longue et compliquée de l'analyse pour déterminer que ça n'est pas la peine de calculer la note prix 

[juriste juniore!]

c'était un exemple! la note plancher peut être sur un autre critère mais là comme ça je ne vois pas

[Vivaelparaguay]

Alors je vais m'empresser de mettre une note plancher dans tous mes marchés de revêtement de sols souples, pour noyer le poisson 

[hpchavaz]

C'est ça. Il est possible de dire que par exemple, en dessous de 5/60 en valeur technique le reste de l'offre ne sera pas analysé. En revanche il faut que ce palier soit indiqué dans le RC et l'AAPC.

Il me semble qu'une indication dans le RC suffit comme pour les critères et leur pondération.

[hpchavaz]

voir également Fil de discussion: Validité de la note éliminatoire 

[Mathieu]

il ne faut pas trop s'emballer non plus

la CJUE dit "le droit national peut le permettre"

notre droit national ne le permet pas clairement, pour ma part

de plus on connait tous la réaction des entreprises quand on leur dit que leur offre n'a pas été (complètement) analysée

personnellement annoncer un seuil de points sans annoncer ce qui est susceptible de faire passer sous ce seuil de point est un manque de transparence et un nid à contentieux

bref je préfère le bon vieux irrégulier/non conforme ou tout simplement la note "sabrage"

[Vivaelparaguay]

+1

[R.J]

À vrai dire, les motifs de la décision montrent que la frontière se situe très près d'une question de régularité ...

32 Partant, les pouvoirs adjudicateurs disposent, dans le respect des exigences énoncées au point précédent du présent arrêt, de la liberté de déterminer, conformément à leurs besoins, notamment, le niveau de qualité technique que les offres soumises doivent assurer en fonction des caractéristiques et de l'objet du marché en cause et d'établir un seuil minimal que ces offres doivent respecter d'un point de vue technique. À cet effet, ainsi que l'a fait valoir la Commission dans ses observations écrites, l'article 67 de la directive 2014/24 ne s'oppose pas à la possibilité, au stade de l'attribution du marché, d'exclure dans un premier temps des offres soumises qui n'atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé quant à l'évaluation technique. À cet égard, il apparaît qu'une offre qui n'atteint pas un tel seuil ne correspond, en principe, pas aux besoins du pouvoir adjudicateur et ne doit pas être prise en compte lors de la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse. Le pouvoir adjudicateur n'est donc, dans un tel cas, pas tenu de déterminer si le prix d'une telle offre est inférieur à ceux des offres non éliminées qui atteignent ledit seuil et correspondent donc aux besoins du pouvoir adjudicateur.

[...]

37 Toutefois, l'affaire au principal concerne une situation différente de celles visées aux dispositions mentionnées au point 34 du présent arrêt. En effet, il ne ressort pas du cahier des charges du marché public en cause au principal que le pouvoir adjudicateur disposerait de la possibilité d'écarter des offres remplissant les critères d'attribution et de ne retenir que les meilleures offres. Bien au contraire, conformément audit cahier des charges, les seules offres que le pouvoir adjudicateur est autorisé à écarter de l'évaluation fondée sur les prix sont celles qui ne satisfont pas aux exigences minimales afférentes à l'évaluation technique et donc aux besoins du pouvoir adjudicateur. Or, une telle façon de procéder n'a pas pour objet de limiter le nombre d'offres soumises à l'évaluation fondée sur le prix, étant donné que toutes les offres introduites peuvent, en principe, satisfaire à ces exigences minimales.

[Mathieu]

À vrai dire, les motifs de la décision montrent que la frontière se situe très près d'une question de régularité ...

oui

c'est pour ça que je pense qu'il sera dangereux de n'indiquer que le seuil de points à atteindre, sans donner les "exigences minimales" qui permettent de passer le seuil

[hpchavaz]

oui

c'est pour ça que je pense qu'il sera dangereux de n'indiquer que le seuil de points à atteindre, sans donner les "exigences minimales" qui permettent de passer le seuil

1/ Si l'on a des exigences minimales, il n'y a plus besoin d'avoir une note éliminatoire.

2/ Comme indiqué ici, si le besoin, sur lequel portent les apports qualitatifs s'exprime de la façon suivante :  x items dont on peut plus ou moins se passer individuellement mais dont il faut néanmoins que certains soient présents pour que la qualité attendue soit atteinte i.e. certains items compensent les autres , il faut trouver une méthode permettant ces compensations, et la note éliminatoire devient une bonne façon d'atteindre le résultat souhaité.

Exemple ; chaque item améliore la productivité (x%) et compte tenu des contraintes il faut gagner au minimum min% en productivité.

3/ Les jurisprudences dont TA Paris / Ministère de la défense, encadrent (encadraient?)  jusqu'alors fortement le recours à la note éliminatoire, en la réservant  aux cas où il faut « faire face à des contraintes exceptionnelles », ou « répondre aux exigences de performance technique déterminée » avec plusieurs conditions :
­

• a) les candidats doivent avoir connaissance de la possibilité,
• b) la note éliminatoire ne doit pas conférer au critère une importance disproportionnée,
• c) les informations fournies aux candidats doivent être suffisamment précises, de manière à leur permettre de répondre aux exigences qu'impliquent le critère.

Même si l'on peut espérer que la jurisprudence pourrait évoluer sur le b) (qui tente?) compte tenu de la décision de la CJUE , il reste la condition  c) qui n'est pas si facile à satisfaire.

[R.J]

1/ Si l'on a des exigences minimales, il n'y a plus besoin d'avoir une note éliminatoire.

C'est la Cour elle-même qui rapproche les deux notions.

3/ Les jurisprudences dont TA Paris / Ministère de la défense, encadrent (encadraient?)  jusqu'alors fortement le recours à la note éliminatoire, en la réservant  aux cas où il faut « faire face à des contraintes exceptionnelles », ou « répondre aux exigences de performance technique déterminée » avec plusieurs conditions :
­

• a) les candidats doivent avoir connaissance de la possibilité,
• b) la note éliminatoire ne doit pas conférer au critère une importance disproportionnée,
• c) les informations fournies aux candidats doivent être suffisamment précises, de manière à leur permettre de répondre aux exigences qu'impliquent le critère.

Même si l'on peut espérer que la jurisprudence pourrait évoluer sur le b) (qui tente?) compte tenu de la décision de la CJUE , il reste la condition  c) qui n'est pas si facile à satisfaire.

La CJUE n'envisage pas même le b), ce qui conduit à considérer que sa position n'est pas exprimée dans cette espèce (cf. conclusions Szupnar : Dans ce contexte, il importe de noter que la requérante au principal ne semble pas contester la proportionnalité des attentes du pouvoir adjudicateur, qui ont abouti à la fixation du seuil de 35 points à l'étape technique, dans le cadre de laquelle les offres faisaient l'objet d'une évaluation sous l'angle de leur qualité). Délicat dès lors d'anticiper quelle aurait été la réaction si le moyen avait été soulevé.

[hpchavaz]

C'est la Cour elle-même qui rapproche les deux notions.

Tout dépend de ce à quoi correspondent ces "exigences minimales".

Il me semble que la Cour considère que ces exigences minimales peuvent porter sur la note (type1) "exigences minimales quant à l'évaluation technique", ce qui est différent d'"exigences minimales" portées au cahier des charges (type2).

Le message de Mathieu m'a semblé faire référence au second type d'"exigences minimales".

La CJUE n'envisage pas même le b), ce qui conduit à considérer que sa position n'est pas exprimée dans cette espèce (cf. conclusions Szupnar : Dans ce contexte, il importe de noter que la requérante au principal ne semble pas contester la proportionnalité des attentes du pouvoir adjudicateur, qui ont abouti à la fixation du seuil de 35 points à l'étape technique, dans le cadre de laquelle les offres faisaient l'objet d'une évaluation sous l'angle de leur qualité). Délicat dès lors d'anticiper quelle aurait été la réaction si le moyen avait été soulevé.

Même si la différence est sans doute plus ténue, il me semble qu'il faut distinguer : les cas où la note éliminatoire conférerait au critère une importance disproportionnée des cas où les exigences elles mêmes seraient disproportionnées.

En revanche, il est exact que la Cour ne traite explicitement pas du b). Attendons la suite.