CE 14 10 15 principe d'impartialité analyse des offres

[Dorca]

Le conflit d'intérêt n'est en aucun cas une accusation d'avoir avantagé ou non quelqu'un. C'est une situation qui oblige à se déporter. A ne pas traiter de l'affaire. Ça ne signifie en aucun cas qu'on est malhonnête. Simplement qu'il y a des affaires dont on est trop proches pour avoir l'air objectifs si on les traite. Il est nécessairement un soupçon. Pas une accusation.

On a là affaire à un conflit d'intérêt "apparent", j'en conviens et vous avez raison. Mais comme dit, le conflit d'intérêt n'est pas un délit en soi.

Ce que je vois c'est que ce genre de décision, sans regarder la réalité de la partialité, se prend au détriment des entreprises de manière, je trouve, assez dure... La plupart des cabinets de MOe avec qui l'on traite au sein de ma collectivité ne disposent, en gros, que de 3 ou 4 salariés, si le gérant est un ancien de la boîte qui décroche le marché, ce qui arrive parfois (cela s'est d'ailleurs beaucoup vu avec la fin des DDE, beaucoup d'agents ayant monté leur propre bureau d'étude, les mouvements entre bureaux étant fréquents) quand bien même n'a-t-il pas été inclus dans la phase d'analyse, il exerce une influence sur ses collaborateurs (sans parler même de liens de subordination...). On est dans le domaine de la spéculation, effectivement, mais c'est une réalité.

Je trouve en ce sens léger de considérer que le seul fait d' "empêcher" un individu de participer à l'analyse des offres serait un gage d'impartialité... Puisque c'est finalement ce qui ressort des deux arrêts cités in fine. La démarche caractérise la volonté du PA de pallier le "conflit apparent" (pour l'élue) mais ne résout pas la réalité de la partialité... On se focalise sur l'aspect formel de la démarche du PA pour caractériser ou non la partialité, sans en considérer le fond.

L'appréciation  de  "l'exercice  impartial  et  objectif  des  fonctions  ou  des  responsabilités"  est  un  exercice  délicat. C'est vrai. Il  est,  en  effet,  difficile  de  trouver  des  critères  objectifs  permettant  de  mesurer l'impartialité  et  l'objectivité. Mais notre pratique des marchés, notamment d'AMO, nous met dans des situations similaires, si ce n'est quotidiennement, assez fréquemment.

J'admets votre raisonnement et ne dispose d'ailleurs pas de solution pour juger de cette partialité mais je trouve la démarche dure. Chez nous cela reste globalement complexe de pallier ces "conflits d'intérêts apparents" sans porter atteinte au principe de libre accès à la commande publique. D'où la difficulté à gérer ce genre de situations.

On notera tout de même que dans l'arrêt cité, c'est le mari de l'élu qui n'avait pas participé à la décision qui exerce le recours. Pour avoir été éliminé de la procédure au seul motif qu'il était le mari d'une élue. Comme quoi, sur cette espèce, les relations entre élus ont joué dans un sens qui n'est pas celui dénoncé.

C'est pour cette raison que j'avais précisé que la partialité est tout aussi caractérisée lorsqu'il s'agit d'un membre de l'opposition (ce qui devait vraisemblablement être le cas en l'espèce compte tenu du scénario). Mais cela ne change rien à la partialité de la Commission à mon sens.

[R.J]

Elle remet quand même en cause l'effet direct de la directive dont la définition du conflit d'intérêt a été utilisé par le juge de première instance pour rendre son ordonance.

Effet direct d'une directive avant l'échéance du délai de transposition ?

Ce que je vois c'est que ce genre de décision, sans regarder la réalité de la partialité, se prend au détriment des entreprises de manière, je trouve, assez dure... La plupart des cabinets de MOe avec qui l'on traite au sein de ma collectivité ne disposent, en gros, que de 3 ou 4 salariés, si le gérant est un ancien de la boîte qui décroche le marché, ce qui arrive parfois (cela s'est d'ailleurs beaucoup vu avec la fin des DDE, beaucoup d'agents ayant monté leur propre bureau d'étude, les mouvements entre bureaux étant fréquents) quand bien même n'a-t-il pas été inclus dans la phase d'analyse, il exerce une influence sur ses collaborateurs (sans parler même de liens de subordination...). On est dans le domaine de la spéculation, effectivement, mais c'est une réalité.

Je trouve en ce sens léger de considérer que le seul fait d' "empêcher" un individu de participer à l'analyse des offres serait un gage d'impartialité... Puisque c'est finalement ce qui ressort des deux arrêts cités in fine. La démarche caractérise la volonté du PA de pallier le "conflit apparent" (pour l'élue) mais ne résout pas la réalité de la partialité... On se focalise sur l'aspect formel de la démarche du PA pour caractériser ou non la partialité, sans en considérer le fond.

L'appréciation  de  "l'exercice  impartial  et  objectif  des  fonctions  ou  des  responsabilités"  est  un  exercice  délicat. C'est vrai. Il  est,  en  effet,  difficile  de  trouver  des  critères  objectifs  permettant  de  mesurer l'impartialité  et  l'objectivité. Mais notre pratique des marchés, notamment d'AMO, nous met dans des situations similaires, si ce n'est quotidiennement, assez fréquemment.

J'admets votre raisonnement et ne dispose d'ailleurs pas de solution pour juger de cette partialité mais je trouve la démarche dure. Chez nous cela reste globalement complexe de pallier ces "conflits d'intérêts apparents" sans porter atteinte au principe de libre accès à la commande publique. D'où la difficulté à gérer ce genre de situations.

L'appréciation est en effet parfois délicate. On avait d'ailleurs relevé lors de la concertation sur le projet d'ordonnance que nombre des cas visés par les interdictions de soumissionner facultatives étaient pour le moins flous et source de contentieux (et on a évité des formulations telles que des suspicions fondées sur des "éléments suffisamment plausibles" ...). Reste que l'interdiction de soumissionner doit rester l'exception, le principe étant de concilier la situation de conflit et les autres libertés. On peut envisager d'autres garde-fous que de simples mesures cosmétiques.

C'est pour cette raison que j'avais précisé que la partialité est tout aussi caractérisée lorsqu'il s'agit d'un membre de l'opposition (ce qui devait vraisemblablement être le cas en l'espèce compte tenu du scénario). Mais cela ne change rien à la partialité de la Commission à mon sens.

Sur ce cas, il s'agit en effet d'un membre de l'opposition municipale (opposition probablement relative, quand bien même la vie politique à Saint-Maur-des-Fossés peut sembler quelque peu compliquée vue de l'extérieur). Reste qu'il semble s'agir d'une position de principe concernant l'ensemble des élus, comme en témoigne cet autre arrêt.

[Virkiel]

Efectivement R.J, j'avais oublié qu'il fallait prendre en considération que le délai de transposition avait été dépassé pour qu'elle aie un effet direct (CJUE Van Duyn, 1974).

Mais dans ce cadre là, ce que je ne comprends pas, en cas de silence du code des marchés publics nationaux sur le conflit d'intérêt, le juge n'aurait-il pas pu accepter de donner un effet à cette définition européenne quand bien même la directive ne serait pas encore transposé, sachant que de toute façon cette directive doit en tout état de cause être transposé par les états membres ?

Il n'y aurait pas d'opposition entre le droit national et le doit européen pour le coup.

[hpchavaz]

Quant aux intérêts visés, on envisage probablement les seuls intérêts financiers (là, il faudrait disposer du dossier)), il est, dans une telle situation, quasiment constitué. Un assistant qui a quitté l'entreprise depuis si peu de temps, à mon sens, on ne peut pas le considérer comme dépourvu de tels intérêts.

S'il a été mis fin au contrat de travail et que ce qui peut être éventuellment différé (participation, primes ...) par rapport à cette fin a été traité et donc qu'il n'y a plus de lien entre l'ex-salarié et son ex-entreprise, l'interet financier n'existe plus.

Sinon je suis d'accord avec le raisonnement.

Dans le passé, le CE a été au moins une fois moins frileux.

[Virkiel]

S'il a été mis fin au contrat de travail et que ce qui peut être éventuellment différé (participation, primes ...) par rapport à cette fin a été traité et donc qu'il n'y a plus de lien entre l'ex-salarié et son ex-entreprise, l'interet financier n'existe plus.

Tu oublies une chose, il y a d'autres éléments financiers qui peuvent te rapprocher ou t'éloigner (à voir^^), moi j'ai eu un crédit à taux 0% avec le CE de mon ancien employeur, et je reste encore aujourd'hui attaché à mon ex employeur car je lui rembourse encore tous les mois 150 € par mois depuis 2 ans, et il me reste encore 8 ans, cette position est dûe à un arrangement avec le CE de mon ex employeur. 

donc serais je influencé vis à vis de mon ancien employeur, forcément soit positivement soit négativement.

et s'il répondait à une procédure et que j'en sois le juriste traitant, ne peut-on pas penser que je me retrouverai dans le cadre d'un conflit d'intérêt, alors même que je resterai objectif dans mon analyse.

[R.J]

Mais dans ce cadre là, ce que je ne comprends pas, en cas de silence du code des marchés publics nationaux sur le conflit d'intérêt, le juge n'aurait-il pas pu accepter de donner un effet à cette définition européenne quand bien même la directive ne serait pas encore transposé, sachant que de toute façon cette directive doit en tout état de cause être transposé par les états membres ?

C'est précisément ce qu'il fait, puisque même raccroché au principe d'impartialité, le raisonnement est en tous points conforme à l'état du droit futur.

Il n'y aurait pas d'opposition entre le droit national et le doit européen pour le coup.

Pas vraiment d'opposition ... Sur ce point, l'ordonnance me semble parfaitement conforme à la directive. Et elle entrera en vigueur (sauf accident) à l'issue du délai de transposition.

S'il a été mis fin au contrat de travail et que ce qui peut être éventuellment différé (participation, primes ...) par rapport à cette fin a été traité et donc qu'il n'y a plus de lien entre l'ex-salarié et son ex-entreprise, l'interet financier n'existe plus.

Ma tournure n'est pas très claire en effet, mais nous sommes d'accord sur le fond.

[fanchic]

- Il a rédigé les documents techniques du DCE, il a donc influencé directement le contenu des prestations souhaitées par la collectivité.
- Il avait encore un lien très étroit y a moins de deux ans avec la société attributaire du marché
- Il avait de fonctions de dirigeants au sein de cette société, donc on pourrait mettre en exergue un lien affectif avec la société qui aurait pu perdurer.

On peut aussi supposer qu'il entretenait des relations houleuses avec son ex employeur et donc qu'au contraire, il aurait pu être justement sévère
Et que malgré tout, l'offre étant nettement supérieure aux autres, il aurait finit par le reconnaître...

[Virkiel]

On peut aussi supposer qu'il entretenait des relations houleuses avec son ex employeur et donc qu'au contraire, il aurait pu être justement sévère
Et que malgré tout, l'offre étant nettement supérieure aux autres, il aurait finit par le reconnaître...

exactement, c'est pour cela que j'ai indiqué en présentant mon cas :

donc serais je influencé vis à vis de mon ancien employeur, forcément soit positivement soit négativement.

Y aura donc un ressenti qui pourrait soit être favorable au candidat soit serait défavorable pour son offre