Je me réserve le droit de négocier : pour ou contre ?

[Virkiel]

Je vous transmets un arrêt de la CAA de Nantes qui met en avant une fin possible du ''je me réserve le droit de négocier'', la question se pose entre le respect au principe de transparence, ou à l'importance de l'opportunité d'une négociation. La prévoir systématiquement ou ne pas la prévoir laisserait-elle entendre aux sociétés qu'elles ne sont pas obligées de présenter leur meilleure offre, avec cette nouvelle jurisprudence on s'oriente vers une obligation de définir le recours ou non à la négociation.

L'arrêt rendu de la CAA du 7 juin 2013 vient de se prononcer en la matière, pourquoi ? Auparavant, seuls des tribunaux administratifs s'étaient prononcés en la matière, on pouvais retenir les cas suivants avec des avis divergeants :
- La négociation en Mapa est possible si l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de consultation l'ont expressément prévue (TA Lille, 5 avril 2011 n° 1003008 et n° 1003238 – TA Toulouse, 23 novembre 2010, n° 1004555).
- le juge estime que le règlement de consultation qui dispose que des négociations "pourraient" être engagées ne contraint pas pour autant le pouvoir adjudicateur à négocier (TA Nantes, 2 février 2012, "sarl La Technique Industrielle", n° 1200796).

Le Conseil d'Etat avait été amené à se prononcer sur cette question mais il n'a pas réellement tranché en la matière, c'est pour cela que la phrase ''je me réserve le droit de négocier'' a continué de perdurer sans que cela pose problème aux établissements publics (Conseil d'État, 30 novembre 2011, n°353121, "Ministre de la Défense et des Anciens Combattants"). PAr cet arrêt, il n'avait reconnu que le principe de libre choix des candidats avec qui le Pouvoir Adjudicateur souhaitait négocier sans toutefois confirmer ou infirmer la possibilité de négocier (cette jurisprudence est en opposition avec la circulaire du 14 février 2012 et son article 12.1.1 qui disait :''la négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu'avec un nombre limité de candidats.'') Cette jurisprudence confirmait aussi la possibilité de régulariser des offres ou non.

L'arrêt de la CAA de Nantes a décidé de trancher et de retenir la négociation comme ''une caractéristique principale'' du MAPA, elle considère ainsi qu'en respectant le devoir de transparence qui incombe aux Pouvoirs Adjudicateurs de décider d'avoir recours ou non à la négociation. Il était important selon le CAA que les sociétés puissent réellement se projeter dans l'avenir, on entend par là que la négociation doit être une clause  applicable qui ne doit en rien laisser de doute sur les intentions du Pouvoir Adjudicateur.
Par contre, l'arrêt de la CAA n'a pas pour autant annulé le contrat malgré l'utilisation du fameux ''je me réserve le droit de négocier'', car les sociétés avaient été invitées à négocier durant la procédure d'espèce. Ce qui met en avant que chaque situation sera étudiée en fonction de l'espèce, et prendra en considération  le fait qu'une société dont l'offre a été rejetée soit lésée par l'application de la formule ''je me réserve le droit de négocier''.
En définitive, on censure l'application de cette formule, mais il faut que la société requérante subisse un litige. Solution qui s'avère stricte sur la censure de la formule mais ayant des impacts mesurés sur la validité d'un contrat.

L'arrêt de la CAA de Lyon du 30 janvier 2014 vient confirmer l'arrêt du CE du 30 novembre 2011 concernant le fait de pouvoir négocier ou non avec une offre irrégulière :
« le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée »

[fanchic]

Reproduire cet article est-il possible?

Quoiqu'il en soit :

La prévoir systématiquement ou ne pas la prévoir laisserait-elle entendre aux sociétés qu'elles ne sont pas obligées de présenter leur meilleure offre

C'est bien là le problème!

[Virkiel]

je ne sais plus.

Si j'ai pas le droit, je le retire et je ferai un résumé, ca ne me pose pas de souci.

Mais je trouvais cette jurisprudence assez importante,

bon pour pas poser de problème, je vais faire un ti résumé du texte.

[Virkiel]

voilà j'ai fait plus un topic sur la négociation ^^

[le biscuit]

pour

because considérant 8:  "l'éventualité d'un recours à la négociation"

le RC peut donc ne mentionner qu'un recours éventuel à la négociation...dc un je me réserve le droit...

[Mathieu]

Je trouve cet arrêt contradictoire :

"si le pouvoir adjudicateur décide de recourir à la négociation, le principe de transparence des procédures imposes qu'il en informe les candidats potentiels dès le début de la procédure" => si on négocie il faut le graver dans le marbre dès le départ

"ni l'AAPC ni le règlement de la consultation mis par elle à la disposition des entreprises intéressées ne mentionnaient l'éventualité d'un recours à la négociation" => avec une lecture a contrario je comprends qu'on peut graver dans le marbre une éventualité... donc ok pour les clauses "je me réserve le droit de négocier"

Au final l'arrêt dit peut-être le contraire de ce qu'en a conclu l'article

Ce qui est surtout reproché par la CCA c'est l'absence totale de clause de négo, je ne crois pas qu'elle se prononce sur la question de la validité des clauses "je me réserve le droit de négocier"... ou alors ce n'est pas bien clair

[Virkiel]

je pense surtout que l'arrêt du CAA s'est juste préoccupé de savoir si la société était lésée par l'absence de clause de négociation.

Mais mathieu va au bout du considérant n°8, elle dit expressément que la négociation est une caractéristique principale du MAPA conformément à l'article 42, donc l'éventualité indiqué par le CAA est juste pour montrer que la négociation n'a pas été envisagé dans le cas d'espèce c'est tout.

CAA Nantes, 7 juin 2013, Société Phytorem, req.n°11NT03240
La Cour a estimé dans cet arrêt que « si le pouvoir adjudicateur décide de recourir à la négociation, le principe de transparence des procédures impose qu'il en informe les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ».Le juge d'appel a cependant rejeté la requête du candidat évincé en jugeant notamment que « la société requérante a elle-même été invitée à négocier, comme l'attributaire du marché en cause (.....) qui n'avait pas été davantage informé de l'éventualité d'une négociation, et que l'égalité entre les deux concurrents n'a ainsi pas été rompue ».

Principe d'égalité de traitement des candidats est supérieur au principe de transparence, c'est ce qu'il faut retenir de cet arrêt, et la seule petite référence faite sur l'éventualité doit être entendu plutôt comme ''absence de négociation''.

[Mathieu]

la seule petite référence faite sur l'éventualité doit être entendu plutôt comme ''absence de négociation''.

Peut-être... c'est ennuyeux ces arrêts rédigés avec les pieds, "éventualité" a un sens bien précis !!

[le biscuit]

http://nantes.cour-administrative-appel.fr/media/document/CAA_NANTES/cahiers_de_jurisprudence_n_8_1.pdf

page 10: commentaire, autorisé si je puis dire, car émanant de la Cour elle même:

La Cour "a ainsi relevé que ni l'avis d'appel public à la concurrence publié par la commune d'Auneau ni le règlement de consultation mis à la disposition des entreprises intéressées ne mentionnaient l'éventualité d'un recours à la négociation, alors que celle‐ci devait être regardée comme l'une des caractéristiques principales de la procédure et du choix de l'offre"



la suite du commentaire page 10 est intéressante aussi en ce qu'elle explique le cheminement du raisonnement du juge après avoir relevé l'irrégularité relative à l'omission de l'éventualité d'un recours à la négociation

[fanchic]

Et à la question pour ou contre?

Complètement pour car :
1. en aucun cas cette mention ne fait entorse au principe de transparence
2. elle permet d'avoir les meilleurs offres des entreprises dès la consultation initiale. Les OE ne sont pas incités à déposer une offre d'attente.

[Naydje]

Et à la question pour ou contre?

Complètement pour car :
1. en aucun cas cette mention ne fait entorse au principe de transparence
2. elle permet d'avoir les meilleurs offres des entreprises dès la consultation initiale. Les OE ne sont pas incités à déposer une offre d'attente.

pareil pour moi, en quoi dire qu'on se réserve le droit de négocier pour telle ou telle raison, empêcherait les entreprises à envoyer leur meilleur offre. Surtout si on ajoute qu'on négociera avec les 3 meilleures entreprises après analyse. L'entreprise qui voudra faire partie du top 3 a intérêt à envoyer sa meilleure offre d'emblée.

Inversement, si les entreprises profitent de cette clause pour ne pas envoyer leur meilleure offre, que devrait on penser? entente illicite? pignon sur rue sur la personne personne publique?

[mds]

Poiur ma part je me réserve le droit, en indiquant par contre le champs plus ou moins exhaustif de cette négociation (transparence). Je précise que j'attends quand mm des entreprises une bonne offre dès la remise car la négo n'est qu'éventuelle.

[le biscuit]

Et à la question pour ou contre?

pour ce qui me concerne, pour comme indiqué supra, l'analyse de la Cour venant en appui en réponse à l'argumentation de Virkiel

[Virkiel]

Je ne vous cache pas que j'ai toujours été pour se réserver le droit ou non de négocier, il est à mon sens dangereux de l'imposer, car cela a des conséquences néfastes sur l'intention des candidats lors de la participation à une procédure, et je l'ai dit plus haut, ce n'est pas en imposant la négociation ou non qu'un candidat sera en position de prévoir la meilleure offre et d'en déterminer l'opportunité, c'est une porte ouverte sur un échange permanent où le candidat décidera de faire une offre correcte mais en gardera sûrement sous le pieds. Ainsi, il montrerait sa bonne volonté de faire des efforts lors de négociation.

Et puis en règle générale, pour ma part la négociation a souvent été utilisée pour régulariser des offres.

Je suis bien d'accord avec vous, qu'il y a des contradictions, qu'on n'a pas encore de certitude sur la marche à suivre, mais le CAA considère le choix de la négociation comme une caractéristique principale, donc il a souhaitait lui revêtir un titre ''obligatoire'' dans la rédaction d'un MAPA.

Après, cela n'entraînerait pas systématiquement la censure d'un marché, donc un arrêt qui mériterait peut-être un éclaircissement par un arrêt du CE, mais dans tous les écrits que j'ai pu lire sur cette arrêt, il bien mentionné qu'on irait sur une obligation de choisir si on fera une négociation ou non.

[le biscuit]

mais dans tous les écrits que j'ai pu lire sur cette arrêt, il bien mentionné qu'on irait sur une obligation de choisir si on fera une négociation ou non.

sauf ceux développés ici même 

et puis le sens général de la jurisprudence en mapa est la liberté et non la contrainte, l'efficacité réelle et non l'affichage de pseudo obligations qui n'ont pas de sens

dc oui le PA annonce qu'éventuellement il négociera en tant que de besoin, et le principe de transparence est respecté

mais le PA ne se lie pas en amont par une obligation de négocier