Notation du prix: annulation du marché par emploi d'une formule inadéquate

[R.J]

CJCE, 18 octobre 2001, aff. n° C-19/00 SIAC Construction Ltd

La transparence « signifie, plus particulièrement, que les critères d'attribution doivent être formulés, dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché, de manière à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière ».

Il y a donc légèrement un problème de transparence au vu de l'exigence ci-dessus ...

Malgré tout, la première démarche d'un OE qui lit un DCE ne devrait pas être de faire des simulations sur un tableur afin de s'assurer que la pondération affichée est respectée du fait de l'application de la méthode de transformation. On dépasse peut-être le raisonnable et le normal dans un tel cas.

[fanchic]

Il y a donc légèrement un problème de transparence au vu de l'exigence ci-dessus ...Malgré tout, la première démarche d'un OE qui lit un DCE ne devrait pas être de faire des simulations sur un tableur afin de s'assurer que la pondération affichée est respectée du fait de l'application de la méthode de transformation. On dépasse peut-être le raisonnable et le normal dans un tel cas.

L'utilisation d'un tableur ne me semble pas nécessiter une formation particulière ni mobiliser des ressources exorbitantes.

L'OE, s'il ne sait pas utiliser un tableur ou s'il n'en dispose pas, peut utiliser la calculatrice de son GSM.

Les calculs ne semblent pas être d'un niveau supérieur au Brevet des Collèges

A mon sens, on ne dépasse pas le cadre d'une "diligence normale"

[R.J]

Pour préciser, une démonstration mathématique de qualité est nécessairement transparente, compréhensible par un mathématicien, mais peut ne pas être immédiatement compréhensible.

Le postulat de base pour considérer la formule comme transparente est celui-ci. Il s'accorde mal avec les exigences induites par le principe de transparence telles que les énoncent la Cour.

Le candidat rationnel et intelligent sait exactement à quelle sauce il sera mangé.

Je suis d'accord sur le fait qu'il paraît absurde d'afficher une pondération qui ne reflète pas, au final, ce que souhaite privilégier le PA. Pourquoi, dans le cas d'espèce ne pas avoir pondéré le prix bien en deçà de la pondération affichée? Il s'agit là d'une absurdité (et encore le mot est fort) et non d'un manquement!

L'importance donnée au prix est, dans le cas d'espèce claire et transparente mais ne saute pas aux yeux.

Si je résume, les OE doivent être rationnels et intelligents, afin de contrecarrer les absurdités du PA, quand bien même elles ne sautent pas aux yeux. On s'écarte de la transparence, ou je saisis mal le concept. La transparence a également une logique d'intelligibilité, d'accessibilité. Et l'obligation de transparence pèse sur le PA. Être transparent, ça consiste entre autres à ne pas être obscur.

[fanchic]

La transparence a également une logique d'intelligibilité, d'accessibilité. Et l'obligation de transparence pèse sur le PA. .

je suis tout à fait d'accord.

Être transparent, ça consiste entre autres à ne pas être obscur

Non, çà consiste exclusivement à ne pas être obscur.

Si je résume, les OE doivent être rationnels et intelligents

Cà me paraît évident. Il serait hautement dangereux pour respecter l'objectif de bonne utilisation des deniers publics de contractualiser avec des OE irrationnels et abrutis...

afin de contrecarrer les absurdités du PA

J'ai bien précisé que le mot "absurdité" était trop fort. Il ne s'agit pas de "contrecarrer" mais bien de lire le règlement de consultation.

Le RC dit PRIX 50 et deux autres critères 50
Le RC développe la méthode de notation de manière claire et intelligible
Et même le juge de la CAA a pu observer facilement que cette méthode avait pour effet de réduire les écarts de prix. Le Juge de la CAA n'a pas, à priori, une formation de mathématicien.

Où est l'obscurité?

[Mathieu]

Où est l'obscurité?

Dans la contradiction entre la forte pondération du prix et les faibles écarts que donne la formule. La première dit : formulez un prix bas (peut-être pour des raisons budgétaires, je me répète), la seconde dit : misez tout sur la valeur technique même si le prix explose.

Si on revient aux bases, et sans considérations de transparence : "Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde... sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché... le pouvoir adjudicateur précise leur pondération."

Ce que je retiens de cet article 53 c'est que c'est la pondération qui doit être déterminante pour le choix, et pas la formule mathématique de notation. La formule mathématique n'est qu'accessoire, pour preuve le code n'en parle même pas, et en conséquence elle doit être proportionnée, dans une mesure raisonnable, à la pondération annoncée, et ne pas réduire un critère prépondérant à quelques points.

[le biscuit]

Non, çà consiste exclusivement à ne pas être obscur.

vision un peu étriquée de la transparence me semble-t-il...voir ci dessous

Le RC dit PRIX 50 et deux autres critères 50
Le RC développe la méthode de notation de manière claire et intelligible
Et même le juge de la CAA a pu observer facilement que cette méthode avait pour effet de réduire les écarts de prix. Le Juge de la CAA n'a pas, à priori, une formation de mathématicien.

Où est l'obscurité?

Je me cache derrière un +1 à Matthieu dont le raisonnement et la démonstration sont limpides.

Le juge de la CAA, même s'il est doté de capacités intellectuelles supérieures, a sans doute pu s'appuyer sur les écritures du requérant, donc ton argument me parait bien léger.

Enfin pardonne moi de me cacher derrière Jean-MArc Sauvé, mais le Vice Président du CE pense que la transparence est un facteur d'efficacité de l'action publique...or la contradiction flagrante entre la pondération du critère prix qui en fait le critère principal et sa relativisation drastique par la méthode de calcul montre à quel point l'action du PA est inefficace puisqu'elle porte en elle son contraire...on peut donc penser qu'elle est obscure même pour lui...

[R.J]

Non, çà [la transparence] consiste exclusivement à ne pas être obscur.

L'importance donnée au prix est, dans le cas d'espèce claire et transparente mais ne saute pas aux yeux.

Quelque chose de clair et transparent qui ne saute pas aux yeux ... Ça peut se qualifier de légèrement obscur. A tout le moin s, quelque chose qui ne saute pas aux yeux peut difficilement être qualifié de clair.

Il serait hautement dangereux pour respecter l'objectif de bonne utilisation des deniers publics de contractualiser avec des OE irrationnels et abrutis...

Les abrutis peuvent se trouver dans les deux camps .... Je précise, afin de ménager les susceptibilités, que je ne vise personne.

Et même le juge de la CAA a pu observer facilement que cette méthode avait pour effet de réduire les écarts de prix. Le Juge de la CAA n'a pas, à priori, une formation de mathématicien.

Le juge de premier instance semble ne pas avoir été convaincu ... Le CL non plus d'ailleurs puisque le litige est issu d'un déféré ... Et je crois comprendre que la CAA confirme la décision de premier instance ... Je ne sais pas si on doit en déduire que la CAA a facilement observé ce résultat à la seule lecture du RC ou à la vue des éléments du dossier, qui était probablement nourri par un contentieux de 30 mois ....

Je ne sais si le CL, le TA et la CAA sont également entièrement composés d'abrutis irrationnels ....

Où est l'obscurité?

Où est la bonne utilisation des deniers publics dans le cas d'espèce ?

[fanchic]

Où est la bonne utilisation des deniers publics dans le cas d'espèce ?

Cà je ne peux le juger avec les seuls éléments en ma possession, on pourra éventuellement constater de cette bonne utilisation lorsque une CRC viendra contrôler l'exécution de ce marché, si toutefois, il a pu s'exécuter... Vous pourrez alors vérifier si une CRC est composée d'abrutis irrationnels...

Dans la contradiction entre la forte pondération du prix et les faibles écarts que donne la formule. La première dit : formulez un prix bas (peut-être pour des raisons budgétaires, je me répète), la seconde dit : misez tout sur la valeur technique même si le prix explose.

Non puisqu'on a eu aucun mal à relever cette contradiction.
Moi je lis clairement, "le poids du prix est bas, misez sur la VT"

Si on revient aux bases, et sans considérations de transparence : "Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde... sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché... le pouvoir adjudicateur précise leur pondération."

Ce que je retiens de cet article 53 c'est que c'est la pondération qui doit être déterminante pour le choix, et pas la formule mathématique de notation. La formule mathématique n'est qu'accessoire, pour preuve le code n'en parle même pas, et en conséquence elle doit être proportionnée, dans une mesure raisonnable, à la pondération annoncée, et ne pas réduire un critère prépondérant à quelques points.

Hum, çà manque de transparence cet article!
En effet, le CMP parle de "pondération", il ne parle en aucun cas d'affubler des pourcentages à des critères! Il manquerait donc de transparence?
Cà ne me semble guère limpide.

Une pondération pourrait tout à fait être précisée avec une formule mathématique (pourquoi pas traduisible en pourcentage moyennant de simples calculs pour ceux qui préfèrent les pourcentages)

A tout le moin s, quelque chose qui ne saute pas aux yeux peut difficilement être qualifié de clair.

Pour un individu lambda toute la rédaction du CMP ne saute pas aux yeux et même pour des praticiens expérimentés... Et pourtant, nous sommes bien obligés de l'appliquer quotidiennement. Ne devrait-on pas appliquer le CMP car ses mentions ne sautent pas aux yeux?
En d'autres termes, le CMP qui prône la transparence ne serait-il pas lui même transparent?

Les abrutis peuvent se trouver dans les deux camps ....

Oh que oui!

Enfin pardonne moi de me cacher derrière Jean-MArc Sauvé, mais le Vice Président du CE pense que la transparence est un facteur d'efficacité de l'action publique...or la contradiction flagrante entre la pondération du critère prix qui en fait le critère principal et sa relativisation drastique par la méthode de calcul montre à quel point l'action du PA est inefficace puisqu'elle porte en elle son contraire...on peut donc penser qu'elle est obscure même pour lui...

Pardonne moi aussi de me cacher derrière ce brave homme puisque je suis tout à fait d'accord sur le fait que la transparence est un facteur d'efficacité de l'action publique.
Par contre la suite de la démonstration ne m'émeut pas. En effet, je vois très bien que le PA, en exposant clairement le couple pondération/méthode de notation n'a été aucunement contradictoire. Et l'argument me semble bien léger pour juger de l'efficacité de l'action du PA.
Toutefois, on peut supposer, comme tu l'énonces que c'est obscur même pour le PA qui n'a peut-être pas publié ces éléments en toute connaissance de cause. Mais çà ne reste que de la supposition. Tout comme je suppose que le PA a rédigé son RC sciemment.
D'ailleurs, le CE est lui aussi empli de contradictions puisqu'il ne considère pas que la méthode de notation doit être publiée. Alors qu'il est évident qu'un classement d'offres peut différer fondamentalement selon la méthode de notation. Les OE ne disposent donc pas de toutes les règles du jeu, la carence en transparence est alors flagrante.

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Pour être tout à fait clair (enfin j'espère ), je comprends pondération comme l'ensemble des éléments qui permettent de donner un poids, une importance au critère par rapport à un autre critère. Ces éléments peuvent être un simple pourcentage, une fraction, un binome pourcentage méthode de notation, une simple méthode de notation globale...

[fanchic]

J'ajouterai

Les modalités de la pondération relève de la liberté de l'acheteur.

Extrait de la circulaire du 29/12/2009

Cependant, le choix de la méthode étant déterminant sur le résultat obtenu, il doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge

Extrait de la circulaire du 14/02/12
donc le choix de la méthode est DETERMINANT doit respecter le principe de transparence des procédures mais ne doit pas nécessairement être publié.
Cà me paraît être la transparence absolue...

Et enfin :
Réponse ministérielle du 8 mars 2007, p. 534, « [...] La pondération représente l'importance relative accordée à chaque critère par rapport à l'ensemble des critères. Elle peut donc s'exprimer sous forme de coefficient (par exemple : 0,7), pourcentage (par exemple : 70 %), nombre de points (par exemple : 70 points sur 100) ou par tout système équivalent, à condition que cela aboutisse à une pondération des notes données, critère par critère. Toutes les formes précitées sont équivalentes, leur utilisation dans une formule mathématique conduit à un résultat identique, elles peuvent donc être utilisées indifféremment

[R.J]

Il serait agréable d'utiliser plus pleinement les modalités de citations, car il devient difficile de savoir à qui s'adressent les réponses (ou du moins qui a tenu les propos qui appellent lesdites réponses). Ça rend les choses peu lisibles (obscures ?).

Cela dit, j'avoue ne pas saisir quelle est la démonstration que visent à apporter le dernier post.

[R.J]

Cà je ne peux le juger avec les seuls éléments en ma possession, on pourra éventuellement constater de cette bonne utilisation lorsque une CRC viendra contrôler l'exécution de ce marché, si toutefois, il a pu s'exécuter... Vous pourrez alors vérifier si une CRC est composée d'abrutis irrationnels...

On peut juger que malgré une mise en garde du CL, avec des éléments qui appellent un minimum de réflexion, la commune en cause maintient sa position. Que les marchés ont été annulés, ce qui implique indemnisation du titulaire. Que malgré cela, la commune fait appel du jugement, en avançant notamment que l'exécution du jugement attaqué va entraîner des coûts supplémentaires pour la collectivité ainsi que la nécessité de relancer un nouvel appel d'offres (mais l'appel n'étant pas suspensif, les coûts induits restent nécessairement à charge, et sont normalement déjà assumés, comme l'AO a d'ailleurs dû depuis être repassé).

Avec des frais d'avocats probablement important.

Le jeu en vaut-il la chandelle ? Au vu des divergences qui apparaissent sur le sujet, la question prête a minimum à débat. Il eut sûrement été plus sage de traiter de manière plus apaisée ... Cela dit sans connaître le contexte exact, je l'admets. Reste que si j'étais citoyen de la commune en cause, à première vue, j'aurais de sérieux doutes.

Surtout en lisant qu'avec une pondération du prix à 50 %, la société Milan Paysages s'est vu attribuer les quatre lots alors qu'en ce qui concerne le lot n° 1 notamment l'offre de l'association Altea reposait sur un prix inférieur de moitié à celui proposé par elle.

Non puisqu'on a eu aucun mal à relever cette contradiction.
Moi je lis clairement, "le poids du prix est bas, misez sur la VT"

Il y en a qui ont eu du mal à la relever dirait-on. Ou qui l'ayant relevé ont considéré que ce n'était pas si limpide ... Bref, il ne s'agit pas juste d'un OE mauvais coucheur qui a relevé le point. Et malgré le tempérament apporté, le terme d'absurdité a bien été prononcé, ce qui prouve que le point n'est pas neutre.

Hum, çà manque de transparence cet article!

Pour un individu lambda toute la rédaction du CMP ne saute pas aux yeux et même pour des praticiens expérimentés... Et pourtant, nous sommes bien obligés de l'appliquer quotidiennement. Ne devrait-on pas appliquer le CMP car ses mentions ne sautent pas aux yeux?
En d'autres termes, le CMP qui prône la transparence ne serait-il pas lui même transparent?

Là, on se rapproche tout de même de la mauvaise foi.

Mais non, le CMP ne se doit pas d'atteindre le même niveau de transparence qu'un acte d'achat. Il s'adresse essentiellement à des professionnels qui doivent pouvoir le maîtriser du moins dans ses grandes lignes s'agissant de PA ne disposant pas de services dédiés (mais utilisent essentiellement des procédures assouplies).

Au vu des éléments en notre présence, j'ai d'ailleurs peur que la commune de Belleville-sur-Loire ne maîtrise pas l'ensemble des dispositions du CMP. Aussi  suis-je quelque peu étonné qu'elle ait décidé de recourir à une formule dont on peut supposer qu'elle ne cernait pas la totalité des conséquences ....

Quoiqu'il en soit, un acte d'achat doit au minimum s'adapter, quant à son accessibilité, au public qu'il vise. Or on parle de l'entretien des EV d'une CT de 1000 habitants. Si quelques OE que tout le monde connaît connaissent très bien les procédures de commande publique, un tel marché s'adresse également à des OE dont le métier est l'entretien des EV, et non la maîtrise de la commande publique.


La lisibilité s'applique aux normes juridiques, mais la lisibilité est variable selon le destinataire. Le Cons. Const. a déjà sanctionné le législateur en raison de l'inintelligibilité de son oeuvre ... On peut faire une critique similaire au pouvoir réglementaire s'agissant du CMP, encore que bien des efforts de simplification ait été entrepris.

Mais appliquer une formule telle Np = 40/12 X (7 - P/P0) en la matière, même affichée, ça ne me semble pas limpide, surtout s'agissant d'un marché au sein duquel les prix sont loin d'être opaques ... 

[R.J]

Et au passage, en reprenant la formule ... J'avoue que j'avais plus prêté attention aux commentaires écrits qu'à la formule elle-même ...

Comme le soulève HP, on voit facilement que la note max (sans doute 20) est donnée à l'offre de prix la plus basse (P0) et que la note de 0 est donnée à une offre de prix 7 x P0.

Dès lors, même en la publiant, la transparence n'est pas réellement assurée, et l'OE ne sait pas à quelle sauce il sera mangé, puisque sa note dépend de P0, par nature inconnu .... Flou complet dès lors.

Sauf, bien sûr, à être bien informé, mais je vois le mal partout me dit-on souvent ...

[hpchavaz]

Et au passage, en reprenant la formule ... J'avoue que j'avais plus prêté attention aux commentaires écrits qu'à la formule elle-même ...

Comme le soulève HP, on voit facilement que la note max (sans doute 20) est donnée à l'offre de prix la plus basse (P0) et que la note de 0 est donnée à une offre de prix 7 x P0.

Dès lors, même en la publiant, la transparence n'est pas réellement assurée, et l'OE ne sait pas à quelle sauce il sera mangé, puisque sa note dépend de P0, par nature inconnu .... Flou complet dès lors.

Sauf, bien sûr, à être bien informé, mais je vois le mal partout me dit-on souvent ...

Désolé RJ, mais à mon humble avis cet argument est totalement fallacieux :
- j'estime à environ 2/3 la part des formules de notation qui font appel à P0, l'expert en la matière est Claude Pomero qui dispose sans doute sur le sujet d'une base de données importante ;
- si l'on suit la jurisprudence donner la formule n'est pas nécessaire et reste transparent alors dans un tel cas avoir une formule avec P0 ne peut qu'être plus transparent.

[hpchavaz]

Comme le soulève HP, on voit facilement que la note max (sans doute 20) est donnée à l'offre de prix la plus basse (P0) et que la note de 0 est donnée à une offre de prix 7 x P0.

Dès lors, même en la publiant, la transparence n'est pas réellement assurée, et l'OE ne sait pas à quelle sauce il sera mangé, puisque sa note dépend de P0, par nature inconnu .... Flou complet dès lors

Si l'on voit facilement les effets d'une formule en quoi peut elle être obscure ?

Plus sérieusement si j'ose écrire, nous sommes devant un problème culturel.

Certains, manient facilement les formules mathématiques alors que d'autres sont plus à l'aise dans les concepts.
Les juristes et les juges me semblent plutôt relever de la seconde catégorie.
Or collectivement ils définissent le droit.


Il y a qqs semaine dans un contrat j'avais placé, pour une aggrégation de niveaux de services, une jolie petite formule s'apparantant à une moyenne quadratique en ayant pris le soin de bien définir chacune des variables.
Un juriste demanda alors que l'on rédige un texte équivalent. Je lui ai dit de le faire sans moi. Le contrat a été signé avec la formule.

[R.J]

Précision : message posté sans avoir lu les deux précédent de HP. Celui-ci a un tout autre objet de toutes manières.

Dernier point sur cette affaire, après quelques recherches rapides ....

Suite à l'annulation des marchés prononcée le 5 avril 2012, le CM de Belleville-sur-Loire a rapidement autorisé, le 10 mai 2012, d'autoriser le Maire à engager une transaction avec le co-contractant pour régler les conséquences financières de cette annulation.

Le contenu de cette transaction a été acté par délibération n° 2012/061/1 du 7 juin 2012 (cf. ce lien) dans les termes suivants :

Le Maire expose à l'assemblée l'objet du contrat qui est régi par les dispositions des articles 2044 et suivantes du code civil. Il rappelle que l'annulation des marchés par le juge administratif entraîne la disparition rétroactive des contrats et que la procédure de transaction repose sur des concessions réciproques pour chacune des parties et que ces dernières sont les suivantes :

- La société MILAN PAYSAGES s'engage à restituer à la commune l'intégralité des sommes versées au titre des prestations réalisées dans le cadre des marchés annulés, soit la somme de 166.870,10 € TTC,

- Et la commune s'engage à verser à la société MILAN PAYSAGES une indemnité de 200.000 € TTC au titre de la privation du bénéfice que la société MILAN PAYSAGES escomptait de l'exécution desdits marchés, au regard des bons de commande passés par la commune.


Aussi, on constate que s'agissant d'un marché annulé car passé illégalement, la transaction prévoit non pas le remboursement des dépenses utiles agrémenté éventuellement  d'une indemnité lié au préjudice, mais bien le remboursement des prix du marché, alors même que c'est en considération de la manière d'évaluer le prix que le marché a été annulé ... auxquels on rajoute une indemnité pour la perte de bénéfice ... Cela ne me plait guère.

Par ailleurs, tout en proposant des prestations allant jusqu'à 100 % au-delà d'un soumissionnaire, dont le préfet relève qu'il aurait dû être attributaire, l'ex-cocontractant obtient une indemnité pour perte de bénéfice de 20 %, en plus de son bénéfice acquis ...

Bref, nous nous trouvons peut-être devant un problème qui concerne autre chose que la seule formule de notation.