CE 5-07-13: criteres attribution MS et fourchette

[raffalli2]

Vu sur CITIA:
Accord-cadre : les critères d'attribution des marchés subséquents doivent être connus
Dans son arrêt n° 368448 du 5 juillet 2013, le Conseil d'État a précisé une règle relative aux accords-cadres.
En l'espèce, l'Union des groupements d'achat public (UGAP) a lancé une consultation pour la passation d'un accord-cadre dont l'objet était la fourniture d'éléments d'infrastructures informatiques. Une société a engagé un référé précontractuel.
Le Conseil d'État a rappelé que l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution des marchés subséquents à un accord-cadre est nécessaire dès l'engagement de la procédure de celui-ci, que l'acheteur doit indiquer les critères d'attribution des marchés subséquents et les conditions de leur mise en œuvre et qu'il peut, pour la pondération des critères, exprimer le poids de chacun d'entre eux par une fourchette qu'il précisera pour la passation de chacun des marchés subséquents. Le Conseil d'État a ajouté que « toutefois, eu égard à l'interdiction pour les parties [...] d'apporter des modifications substantielles aux termes fixés dans l'accord-cadre, l'écart maximal de cette fourchette doit être approprié et ne saurait [...] autoriser l'absence de prise en compte ultérieure de certains des critères annoncés ». Or, en l'espèce, le cahier des charges de l'accord-cadre mentionnait quatre critères d'attribution des marchés subséquents, dont les fourchettes de pondération étaient respectivement comprises entre 30 et 100 %, 0 et 70 %, 0 et 50 % et 0 et 30 %. Le Conseil d'État a estimé que le juge du référé n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que « les indications données aux candidats à l'attribution de l'accord-cadre ne leur permettaient pas de déterminer, pour chaque marché subséquent ou chaque type de marché subséquent, s'il serait attribué sur la base de l'ensemble des critères annoncés, de certains d'entre eux ou du seul critère du prix, et en en déduisant que la procédure de passation avait été irrégulière ».

[fanchic]

Tout à fait logique...

[ariad]

Cette jurisprudence n'a pas évoluée depuis ? 

Je voulais me laisser la possibilité d'indiquer dans mon AC des critères pour mes MS avec une fourchette dans les taux de pondération.
Notamment, intégrer un critère valeur technique à utiliser dans les MS dans l'hypothèse où nous souhaiterions demander une nouvelle fourniture dont nous aurions besoins en lien avec l'objet de l'accord-cadre.

On perd tout l'intérêt de l'AC à MS...

[R.J]

Pas à ma connaissance, mais les faits de l'espèce étaient particuliers :

Critère 1 (prix) : 30≤ x ≤ 100
Critère 2 :           0 ≤ x ≤ 70
Critère 3 :           0 ≤ x ≤ 50
Critère 4 :           0 ≤ X ≤ 30

Les OE savent uniquement qu'entre 1 à 4 critères pourront être employés, avec des pondérations impossibles à deviner (uniquement que le prix sera prix en compte pour au minimum 30 %.

C'est tout de même court comme information.

L'utilisation des fourchettes de manière plus transparente reste tout à fait possible.

[speedy]

par exemple :
prix 30 à 50%
libellé technique performance 1 de 10 à 30%
libellé technique  performance 2 de 10 à 20%
délai de 10 à 15%

[hpchavaz]

par exemple :
prix 30 à 50%
libellé technique performance 1 de 10 à 30%
libellé technique  performance 2 de 10 à 20%
délai de 10 à 15%

Attention à la cohérence.

Ainsi dans l'exemple de speedy, 

sur la base des plafonds pour les autres critères :
- la pondération minimale pour le prix n'est pas cohérente, elle ne peut être inférieure à 35 % (100-30-20-15)
- la pondération minimale pour performance 1  n'est pas cohérente, elle ne peut être inférieure à 15 % (100-50-20-15)
- la pondération minimale pour performance 2  est cohérente car supérieure 5 % (100-50-30-15)
- la pondération minimale pour délai  est cohérente car supérieure 0 % (100-50-30-20)

sur la base des planchers pour les autres critères :
- la pondération maximale pour le prix est cohérente car inférieure ou égale à  70% (100-10-10-10) ou 65% (100-15-10-10) après modification
- la pondération maximale pour performance 1  st cohérente car inférieure ou égale à 50 % (100-30-10-10) ou 45% (100-35-10-10) après modification
- la pondération maximale pour performance 2  est cohérente ...
- la pondération maximale pour délai  est cohérente ...

[ariad]

Merci pour vos retours.

Oui, j'ai bien vu que si la fourchette de pondération était cohérente ce n'était pas sanctionné mais j'aurais aimé :
- pouvoir rajouter un critère technique dans mes MS en cas d'ajout d'une nouvelle fourniture et ça, ce n'est pas possible.
- avoir une pondération à 0% pour les délais dans l'hypothèse où ce n'est pas pertinent.

Tant pis !

[R.J]

À voir.

Le cas était extrême. La position du juge n'est pas surprenante, et il aurait pu être plus compréhensif en présence d'une solution mieux étudiée.

Sachant que le Conseil laisse largement la main au juge du fond sur ce contrôle. Reste le point où il est affirmé que ne saurait être admis "en tout état de cause" "l'absence de prise en compte ultérieure de certains des critères annoncés".

Je ne crois pas avoir vu de cas où auraient été envisagés deux séries de critères avec des fourchettes répondant à des cas prédéterminés. Dès lors que le fondement de la solution est la bonne information des OE, ça pourrait s'envisager.

Sinon, une solution de contournement est de fixer les fourchettes avec une valeur de pondération minimale conduisant à pouvoir quasiment neutraliser le critère. Ce qui reviendrait à peu de choses près au même résultat, tout en répondant à l'obligation qu'aurait imposée le Conseil.

Ce qui me laisse à penser que le Conseil serait plus compréhensif envers une règle respectant le principe de sa jurisprudence que sa manifestation la plus apparente.

[Dorca]

Bonjour,

Ce fil tombe à point nommer 

À voir.

Le cas était extrême. La position du juge n'est pas surprenante, et il aurait pu être plus compréhensif en présence d'une solution mieux étudiée.

Sachant que le Conseil laisse largement la main au juge du fond sur ce contrôle. Reste le point où il est affirmé que ne saurait être admis "en tout état de cause" "l'absence de prise en compte ultérieure de certains des critères annoncés".

Je ne crois pas avoir vu de cas où auraient été envisagés deux séries de critères avec des fourchettes répondant à des cas prédéterminés. Dès lors que le fondement de la solution est la bonne information des OE, ça pourrait s'envisager.

Sinon, une solution de contournement est de fixer les fourchettes avec une valeur de pondération minimale conduisant à pouvoir quasiment neutraliser le critère. Ce qui reviendrait à peu de choses près au même résultat, tout en répondant à l'obligation qu'aurait imposée le Conseil.

Ce qui me laisse à penser que le Conseil serait plus compréhensif envers une règle respectant le principe de sa jurisprudence que sa manifestation la plus apparente.

Le passage en gras dans la réponse d'RJ m'embête également un peu.

Dans l'esprit si l'on à 2 critère envisagé :
- Critère prix : 80 à 100%
- Critère valeur technique : 0% à 20%

Nous ne sommes pas licites mais si l'on à :
- Critère prix : 80 à 99%
- Critère valeur technique : 1% à 20%

Là pas de problème.

Dans l'esprit je trouve ça quand même limite non?

Vous pensez qu'il y aurait un vrai risque juridique à faire 0% plutôt qu'1%? Dans les deux cas, il y a finalement une "neutralisation" du critère non?

[ariad]

Là est le problème... perso, je vais mettre 5%

Ou alors rédiger la clause en expliquant que la valeur technique ne sera prise en compte que si apparition de nouveaux besoins, dans mon cas une nouvelle fourniture.

[dominique]

Cet arrêt est tout à fait conforme à ce que j'enseignais il y a bien longtemps au titre des accords-cadres à marchés subséquents, dès la directive de 2004 et la technique de la fourchette.

Mais il faut savoir le lire
"5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, d'une part, en jugeant que les candidats à l'attribution d'un accord-cadre devaient être informés, dès la passation de l'accord-cadre, des critères d'attribution des marchés subséquents et de leurs modalités de mise en oeuvre, le juge du référé précontractuel n'a pas commis d'erreur de droit ; que, d'autre part, en estimant, après avoir relevé que le cahier des charges de l'accord-cadre mentionnait quatre critères d'attribution des marchés subséquents, dont les fourchettes de pondération étaient respectivement comprises entre 30 et 100 %, 0 et 70 %, 0 et 50 % et 0 et 30 %, que les indications données aux candidats à l'attribution de l'accord-cadre ne leur permettaient pas de déterminer, pour chaque marché subséquent ou chaque type de marché subséquent, s'il serait attribué sur la base de l'ensemble des critères annoncés, de certains d'entre eux ou du seul critère du prix[/b], et en en déduisant que la procédure de passation avait été irrégulière, le juge du référé précontractuel s'est livré à une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, et n'a pas commis d'erreur de droit ; "
Ce qui est reproché, ce n'est pas l'abandon possible de certains critères, mais de ne pas en avoir expliquer leur mise en œuvre . L'accord-cadre c'est aussi une forme de règlement générale de consultation pour la passation des marchés subséquents ultérieurs.

Par exemple n'est pas censuré le fait que dans un accord-cadre l'acheteur puisse expliquer qu'il y a un délai minimum d'exécution, mais qu'en cas d'urgence de satisfaction du besoin qu'il convient d'exposer (comme par exemple en marché de location d'engins de chantier lorsque le marché subséquent est pour pallier à un événement mettant en cause directement la sécurité publique ou l'approvisionnement des population ce qui est souvent le cas en climat tropical), l'acheteur puisse mettre en concurrence sur un critère de délais plus réduit et comment cela influencera alors en due proportion les autres critères.

Dominique Fausser