Marchés informatiques, maintenance et exclusivité

[Cathwoman]

Bonjour,

Jusqu'à aujourd'hui, quand on achetait un logiciel, plus particulièrement un logiciel métier, développé rien que pour nous ou "sur étagère" mais paramétré à nos besoins, les marchés de maintenance que l'on passait ensuite se faisaient par le biais de marchés négociés sans pub nis mise en concurrence (article 35-II-8), sur la base d'une attestation d'exclusivité des entreprises.
Aujourd'hui, nous nous posons la question de la réelle valeur juridique de ces attestations. Permettent-elles réellement de s'assurer que l'on rentre bien dans le cadre de l'article 35-II-8 ? Auriez-vous de la jurisrudence permettant d'appuyer cela ? Et sinon, y a-t-il une autre façon de procéder ?

Merci de vos lumières et de vos expériences en la matière  

[oreld]

Je n'ai malheureusement pas de réponse à apporter mais je suis aussi intéressée par le sujet.

[Naydje]

les attestations je ne pratiquais jamais en revanche lorsque j'avais un service finances tatillon, j'envoyais un petit cahier des charges reprenant mes besoins de maintenance sur mon logiciel pro et la réponse de la concurrence était sans appel : on ne fait pas de maintenance sur un logiciel que nous n'avons pas installé

[fanchic]

Aujourd'hui, nous nous posons la question de la réelle valeur juridique de ces attestations. Permettent-elles réellement de s'assurer que l'on rentre bien dans le cadre de l'article 35-II-8 ? Auriez-vous de la jurisrudence permettant d'appuyer cela ? Et sinon, y a-t-il une autre façon de procéder ?

Attention toutefois au concept de remise en concurrence périodique.

Cas d'école :
Vous avez un besoin en logiciel permettant de gérer vos marchés publics.
Vous lancez une consultation et attribuer le marché à la société Z
Le marché est conclu pour une durée de 4 ans durant laquelle, maintenance et mise à jour sont intégrées
Au bout de ces 4 ans, vous avez toujours un besoin de maintenance et mise à jour pour ce logiciel que vous avez acheté.
Le hic c'est que seule la société Z peut réaliser ces prestations.
Heureusement vous avez le 35 II 8 pour vous sauver.

Jusqu'ici tout va bien

Vous notifiez donc un marché de maintenance et mise à jour à la société Z pour 2 ans (ou 3 ou 1 peu importe)
Arrive l'échéance.
Cà fait donc 6 ans que vous utilisez le logiciel "HyperMarché&DSP", vous en êtes content mais vous n'avez plus personne pour le maintenir ou le mettre à jour
Mais si voyons, le 35 II 8 est encore çà votre disposition!

Et c'est reparti pour 2 ans.

Cà fait donc 8 ans que Z est arrosé par votre collectivité. Pendant ce temps les sociétés X, W et Y aimeraient bien proposer leurs produits (qui permettent évidemment de satisfaire votre besoin d'un logiciel Marché) mais ne peuvent pas, 35 II 8 oblige.
Heureusement, la mise en concurrence périodique leur permet d'accéder à votre collectivité.

Et oui, au bout d'un certain temps, vous avez l'obligation de remettre en concurrence et ce même si vous aimez bien votre logiciel que vous maîtrisez au demeurant.
Bien entendu la société Z part avec un avantage, pas de reprise des données à intégrer, pas d'installation intégrale.

[quiça]

Voici notre position lorsque nous sommes confrontés au renouvellement des prestations de maintenance d'un logiciel "à façon" :
- nous reprenons d'abord les clauses du marché initial : sauf cas très exceptionnel, ces marchés s'appuient sur l'option A du CCAG TIC actuel. A défaut, les plus anciens parlaient de concession du droit d'usage. Je rappelle que sans précision complémentaire au choix de cette option, l'acheteur n'a que ses yeux pour pleurer, tous les droits restent propriété de l'auteur du logiciel en vertu des "droits d'auteur".
- nous vérifions si par le plus grand des hasards l'acheteur n'aurait pas demandé la mise à dispositon des codes sources : en effet, avec des droits mais sans codes sources, vous pouvez toujours vous amuser à décompiler le code objet, mais le masochisme vous guette... par contre si pas de droit ni de codes sources...
- enfin nous demandons cette fameuse auto-déclaration à l'auteur du logiciel qui pourrait très bien avoir confié la gestion commerciale de son exploitation à un réseau quelconque (ce qui ouvrirait alors la possibilité de faire une mise en concurrence).

Si pas de précision sur l'option A, si pas de codes source, si attestation, je mets qui que ce soit au défi de remettre en cause le choix d'une procédure sans pub ni mise en concurrence...

Enfin, pourquoi limiter la durée du marché initial (celui qui prévoit la fourniture, la formation et la maintenance) à 4 ans ? Dans la mesure où vous décidez dès le départ de partir sur une durée estimée d'utilisation à 8 ou 10 ans, cela suffit à mon avis à justifier la durée de ce marché initial sur cette période.

[Naydje]

Attention toutefois au concept de remise en concurrence périodique.

Cas d'école :
Vous avez un besoin en logiciel permettant de gérer vos marchés publics.
Vous lancez une consultation et attribuer le marché à la société Z
Le marché est conclu pour une durée de 4 ans durant laquelle, maintenance et mise à jour sont intégrées
Au bout de ces 4 ans, vous avez toujours un besoin de maintenance et mise à jour pour ce logiciel que vous avez acheté.
Le hic c'est que seule la société Z peut réaliser ces prestations.
Heureusement vous avez le 35 II 8 pour vous sauver.

Jusqu'ici tout va bien

Vous notifiez donc un marché de maintenance et mise à jour à la société Z pour 2 ans (ou 3 ou 1 peu importe)
Arrive l'échéance.
Cà fait donc 6 ans que vous utilisez le logiciel "HyperMarché&DSP", vous en êtes content mais vous n'avez plus personne pour le maintenir ou le mettre à jour
Mais si voyons, le 35 II 8 est encore çà votre disposition!

Et c'est reparti pour 2 ans.

Cà fait donc 8 ans que Z est arrosé par votre collectivité. Pendant ce temps les sociétés X, W et Y aimeraient bien proposer leurs produits (qui permettent évidemment de satisfaire votre besoin d'un logiciel Marché) mais ne peuvent pas, 35 II 8 oblige.
Heureusement, la mise en concurrence périodique leur permet d'accéder à votre collectivité.

Et oui, au bout d'un certain temps, vous avez l'obligation de remettre en concurrence et ce même si vous aimez bien votre logiciel que vous maîtrisez au demeurant.
Bien entendu la société Z part avec un avantage, pas de reprise des données à intégrer, pas d'installation intégrale.

Je ne partage pas du tout ton analyse : tu achètes un logiciel de marchés publics, la maintenance ne pourra être faite que par le développeur du logiciel puisque la grande partie de la maintenance ce sont les mises à jour. Dans ce que tu dis, tu obliges presque la collectivité à racheter un autre logiciel pour respecter l'obligation de remise en concurrence périodique : sauf qu'au lieu de n'avoir que le seul prix de la maintenance à régler tu te retrouves à acheter un autre logiciel alors que tu en as déjà un, où est l'économie? quel intérêt de multiplier les logiciels surtout si le premier satisfait pleinement???

[fanchic]

Je ne partage pas du tout ton analyse : tu achètes un logiciel de marchés publics, la maintenance ne pourra être faite que par le développeur du logiciel puisque la grande partie de la maintenance ce sont les mises à jour. Dans ce que tu dis, tu obliges presque la collectivité à racheter un autre logiciel pour respecter l'obligation de remise en concurrence périodique : sauf qu'au lieu de n'avoir que le seul prix de la maintenance à régler tu te retrouves à acheter un autre logiciel alors que tu en as déjà un, où est l'économie? quel intérêt de multiplier les logiciels surtout si le premier satisfait pleinement???

Ce n'est pas du tout ce que je préconise. Je ne préconise pas de changer de logiciel, je préconise de remettre en concurrence. La nuance est de taille.
Remettre en concurrence peut permettre au fournisseur en place de l'emporter et permet au PA de se voir peut-être remettre une offre économiquement plus avantageuse que celle du marché précédent.
En aucun cas il y a multiplication du logiciel.
Enfin, le premier logiciel peut te satisfaire pleinement ce qui n'empêcherait pas d'autres logiciels de te satisfaire mieux encore.

Dans la mesure où vous décidez dès le départ de partir sur une durée estimée d'utilisation à 8 ou 10 ans, cela suffit à mon avis à justifier la durée de ce marché initial sur cette période.

Tout à fait d'accord, on n'achète pas un logiciel à 30 000€ pour le désinstaller au bout de 4 ans. Cà dépend donc de l'investissement à réaliser.


L'achat de logiciels (et leur maintenance) c'est pas du flan. Ce que j'essaie de faire passer c'est que souvent, les CT passent une multitude de 35 II 8 pour ne pas se prendre le chou avec çà.
"On a un logiciel RH, il est bien, tout le monde est formé, pourquoi changer? Ce serait compliqué, tout çà... tout çà..." Voilà ce que j'ai souvent entendu.
Et quand tu vois le logiciel en question fonctionnant encore sous Basic, imprimant en matriciel, daté des années 80 en EGA, à peine maintenu par l'éditeur mais conservé parce que "on ne veut pas se prendre le chou à étudier la question", çà me gave.
J'exagère un peu le trait bien entendu.

[Ravelle]

Pour un logiciel (fait sur mesure), j'ai l'habitude de prévoir que le prestataire assurera un transfert de compétence sur la maintenance pour le personnel administrateur du logiciel de l'acheteur + clause de réversibilité incluse dans le marché + je récupère les codes sources.
De ce fait, je peux confier la maintenance à 1/3 qui n'est pas la société qui l'a développé dans le cadre d'une TMA qui permettra les mises à jour et évolutions.
Mais là vigilence, le logiciel doit être développé à partir d'outil(s) standard ne rendant pas captif auprès du développeur (ou coûts cachés) ...

Pour les progiciels paramétrés, c'est plus délicat ... et la seule parade aux réfractaires a été de lancer une consultation avec réponses des opérateurs qui déclinent toute offre compte tenu d'obstacles techniques et/ou juridiques. On démontre assez vite ainsi la perte de temps et d'argent à rechercher une concurrence systématique.

[quiça]

Pour un logiciel (fait sur mesure), j'ai l'habitude de prévoir que le prestataire assurera un transfert de compétence sur la maintenance pour le personnel administrateur du logiciel de l'acheteur + clause de réversibilité incluse dans le marché + je récupère les codes sources.
De ce fait, je peux confier la maintenance à 1/3 qui n'est pas la société qui l'a développé dans le cadre d'une TMA qui permettra les mises à jour et évolutions.
Mais là vigilence, le logiciel doit être développé à partir d'outil(s) standard ne rendant pas captif auprès du développeur (ou coûts cachés) ...

Pour les progiciels paramétrés, c'est plus délicat ... et la seule parade aux réfractaires a été de lancer une consultation avec réponses des opérateurs qui déclinent toute offre compte tenu d'obstacles techniques et/ou juridiques. On démontre assez vite ainsi la perte de temps et d'argent à rechercher une concurrence systématique.

Pour vos logiciels, lorsque vous visez un transfert de compétence sur la maintenance (curative et évolutive), clause de réversibilité + codes sources, demandez vous un chiifrage en PSE (estimation des coûts associés) ?

[Ravelle]

Oui nous faisons chiffrer ces prestations.

[quiça]

Oui nous faisons chiffrer ces prestations.

Bonjour,
Mauvaise question de ma part... Quel est l'ordre de grandeur du prix de ces dispositions (en% du prix d'acquisition) ?
Merci d'avance !

[Naydje]

Ce n'est pas du tout ce que je préconise. Je ne préconise pas de changer de logiciel, je préconise de remettre en concurrence. La nuance est de taille.
Remettre en concurrence peut permettre au fournisseur en place de l'emporter et permet au PA de se voir peut-être remettre une offre économiquement plus avantageuse que celle du marché précédent.
En aucun cas il y a multiplication du logiciel.
Enfin, le premier logiciel peut te satisfaire pleinement ce qui n'empêcherait pas d'autres logiciels de te satisfaire mieux encore.

Tout à fait d'accord, on n'achète pas un logiciel à 30 000€ pour le désinstaller au bout de 4 ans. Cà dépend donc de l'investissement à réaliser.


L'achat de logiciels (et leur maintenance) c'est pas du flan. Ce que j'essaie de faire passer c'est que souvent, les CT passent une multitude de 35 II 8 pour ne pas se prendre le chou avec çà.
"On a un logiciel RH, il est bien, tout le monde est formé, pourquoi changer? Ce serait compliqué, tout çà... tout çà..." Voilà ce que j'ai souvent entendu.
Et quand tu vois le logiciel en question fonctionnant encore sous Basic, imprimant en matriciel, daté des années 80 en EGA, à peine maintenu par l'éditeur mais conservé parce que "on ne veut pas se prendre le chou à étudier la question", çà me gave.
J'exagère un peu le trait bien entendu.

fanchic tu m'expliques le bien fondé d'une remise en concurrence sachant que seul le titulaire pourra assurer la maintenance, je prends l'exemple d'un logiciel de marchés publics, quand j'ai voulu mettre en concurrence la maintenance, réponse de la concurrence : on ne peut pas, seul le titulaire en est capable ou alors : ok on le fait mais comme je ne sais pas comment le logiciel a été installé je décline toute responsabilité s'il y a un problème pendant que j'effectue la maintenance.

ce que tu préconises est intenable pour beaucoup de logiciels professionnels

[fanchic]

ce que tu préconises est intenable pour beaucoup de logiciels professionnels

Je suis d'accord avec çà.

Cependant, quel est concrètement ton besoin?
A : pouvoir compter sur un logiciel de marchés publics pour rédiger, passer et exécuter tes marchés?
B : Avoir des mises à jour pour ton logiciel de marchés publics préféré
C : aucun
D : La réponse D

Si c'est B, je te suis jusqu'à un certain point
Si c'est A, je ne te suis pas et préconise une remise en concurrence périodique dans la majeure partie des cas

[Naydje]

ok donc tous les 4 ans tu préconises d'acheter un logiciel? c'est pas une bonne gestion des deniers publics ça.
ensuite tu n'achètes pas qu'un logiciel maisun logiciel et sa mise à jour, c'est un tout, et la mise à jour seul le fournisseur peut la faire sauf à me prouver le contraire

[fanchic]

ok donc tous les 4 ans tu préconises d'acheter un logiciel? c'est pas une bonne gestion des deniers publics ça.

Pas du tout

Je préconise de procéder à une mise en concurrence périodique.
Un logiciel de marché X coûte 20 000 €, on va dire qu'il est s'amortit (pas comptablement) en 6 ans.

Tu lances donc un MP pour acquérir ton logiciel avec 6 ans de maintenance.

Au bout de 6 ans, tu es satisfait et après avoir vérifié un peu l'état de la concurrence, tu te rends compte que ton logiciel est bon => 35 II 8 pour 2 ans de plus
Au contraire, tu te rends compte que c'est correct sans plus => mise en concurrence et soit tu obtiens moins bien donc tu gardes la même crêmerie soit tu obtiens mieux ailleurs et tu en changes

Voilà une bonne gestion des deniers publics