Guide des bonnes pratiques 2012 : négociation

[fanchic]

Attention également, il y a de la JP mais c'est du TA et uniquement à Lille si je ne m'abuse.

Perso, comme NAYDJE, je poursuivrais dans la voie du "se réserve le droit" si je devais encore passer des marchés.

En quoi cette phrase constitue un manquement aux opérations de publicité et de mises en concurrence?
Me plaçant dans la peau d'un OE, qu'est-ce que çà change, quand je produis mon offre de savoir qu'il y aura ou non une négociation?

Je quote une partie de la discussion que j'ai pu avoir avec un collègue du forum récemment :

si la phase de négociation a lieu, les grands principes sont-ils impactés négativement?
L'égalité de traitement doit être maintenue => aucun pb la dessus
Liberté d'accès à la CP => en quoi le fait de prévoir qu'une négociation pourra être mise en place empêcherait les OE de soumissionner? => Aucun pb là dessus non plus
Transparence de la procédure => Le PA a été transparent en indiquant dans son AAPC qu'une phase de négociation était possible. Si ce principe est reconnu comme impacté par la justice, çà risque d'aller loin. Dans les MN, la négociation peut s'étaler en plusieurs phases, si le PA n'a pas indiqué exactement le nombre de phase, il serait hors de clous quant au principe de transparence? Cà me paraît aller trop loin.
Assurer l'efficacité de la commande publique => alors là au contraire, le PA met tout en oeuvre pour obtenir l'Offre économi...blablabla

[maka88]

"LA TRANSPARENCE" fanchic . Quel motif à l'emploi ou non d'un négociation ? pouvoir discretionnaire ?

[NIKAL]

"Se réserve le droit de négocier"

Cela peut être interpréter comme "je négocie si X n'est pas 1er"...

Et comme dirait Speedy (je crois) "Quand le doute s'installe"...

[fanchic]

"LA TRANSPARENCE" fanchic . Quel motif à l'emploi ou non d'un négociation ? pouvoir discretionnaire ?

La transparence a ses limites.
Comme je l'indique dans mon précédent post, si on indique dans le RC : "La négo se déroulera en 3 phases maximum" Cette négo peut s'arrêter lors de la première phase, comme lors de la deuxième et aller même jusqu'à une 3ème phase.
Quel motif au renoncement à aller jusqu'en phase 3? Pouvoir discrétionnaire?

L'essentiel est de se mettre dans la peau de l'OE qui cogite pour produire son offre à partir des éléments du DCE. Est-ce que la phrase "le PA se réserve le droit de négocier" peut impacter ne serait-ce que marginalement la consistance de son offre?

Admettons que le RC précise qu'il y aura une négociation et que les modalités de cette négo sont clairement et précisément définies. L'OE va-t-il prendre le risque de produire une offre merdique parce qu'il sait qu'il y aura un rattrapage?

Cà me paraît hors de propos

[fanchic]

"Se réserve le droit de négocier"

Cela peut être interpréter comme "je négocie si X n'est pas 1er"...

Et comme dirait Speedy (je crois) "Quand le doute s'installe"

La réflexion est bonne mais ne va pas assez loin.

Qu'est-ce qui empêcha Y de ne pas être 1er dès le départ? Quand bien même je voudrais X?

[Naydje]

"Se réserve le droit de négocier"

Cela peut être interpréter comme "je négocie si X n'est pas 1er"...

Et comme dirait Speedy (je crois) "Quand le doute s'installe"...

NIKAL pour qu'on soit sur la même longueur d'onde :

je régularise, en mapa, les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées. Si après demande de régul, toujours pas dans les clous, j'élimine.
J'analyse avec les offres restant et je négocie avec les trois meilleurs après analyse.

si tu relis bien ma clause c'est ce qui est écrit

[NIKAL]

Le fait que tu régularises les offres irrégulières avant négo n'est pas claire et pas toujours facile...

Prenons le cas (au hasard celui que j'ai eu) d'une offre irrégulière parce que contraire aux prescriptions du CCTP (non respect du mode opératoire). Comment régularises-tu cette offre avant la négo?

[NIKAL]

La réflexion est bonne mais ne va pas assez loin.

Qu'est-ce qui empêcha Y de ne pas être 1er dès le départ? Quand bien même je voudrais X?

Le fait de calculer une marge de manoeuvre pour la négo...On est dans une stratégie commerciale.

[Naydje]

Le fait que tu régularises les offres irrégulières avant négo n'est pas claire et pas toujours facile...

Prenons le cas (au hasard celui que j'ai eu) d'une offre irrégulière parce que contraire aux prescriptions du CCTP (non respect du mode opératoire). Comment régularises-tu cette offre avant la négo?

entre demander de se conformer au mode opératoire (régul) et demander des améliorations sur un procédé qui respecte le mode opératoire (négo) y'a une sacrée différence.

donc courrier demandant de respecter ce mode opératoire, si l'OE refuse tu élimines, après tu vas me dire mais dans ce cas l'OE va te donner un nouveau mémoire technique etc, c'est presque de la négo, bah non te répondrais je, c'est de la régul car je ne lui ai pas demandé de baisser son prix, ses délais ou de faire des modifs sur offre technique respectant le mode opératoire.

[Naydje]

Le fait de calculer une marge de manoeuvre pour la négo...On est dans une stratégie commerciale.

OK NIKAL donc tu prévois la négo, un OE fait une offre pourave, il échoue à la 4ème place, il fait un recours devant le TA où il prétend que c'est de la faute du PA, si y'avait pas de mention de la négo il aurait fait une meilleure offre.... c'est plus que limite comme raisonnement.
si l'OE veut vraiment remporter le marché, il met sa meilleure offre, la négo devrait porter sur des points de détails sur certains cas

[fanchic]

En se plaçant dans la peau du juge qui doit rechercher si le manquement "a lésé" le requérant, la phrase "litigieuse" peut-elle léser les OE?

On a eu pas mal de doctrine récemment à ce sujet notamment un article dans CP-ACCP de Hervé Letellier Et Philippe Proot qui vont aussi dans le sens de ne pas formuler la phrase litigieuse.
Selon ces deux auteurs, "l'on peut aisément concevoir qu'un candidat ne présentera pas la même offre selon qu'une discussion est envisagée ou non, et percevoir le caractère potentiellement arbitraire de la survenance en cours de procédure d'une négociation non annoncée."

Et bien franchement, je ne suis pas d'accord. Un OE qui souhaite obtenir un marché va proposer d'entrée de jeu sa meilleure offre étant entendu qu'il ne connaît bien évidemment pas la teneur des offres de ses concurrents.
Le PA doit donc recevoir les "meilleures offres" disponibles sur le marché dès la fin de la consultation initiale.
A ce moment le PA se pose la question :"dois-je essayer de marchander alors que normalement les offres reçues sont sensées être les meilleures des OE qui ont déposé des offres?"
1. Oui çà vaut le coup, le PA négocie en respectant les grands principes
2. Non, apparemment je n'obtiendrai rien de mieux, le PA ne négocie pas

[NIKAL]

OK NIKAL donc tu prévois la négo, un OE fait une offre pourave, il échoue à la 4ème place, il fait un recours devant le TA où il prétend que c'est de la faute du PA, si y'avait pas de mention de la négo il aurait fait une meilleure offre.... c'est plus que limite comme raisonnement.
si l'OE veut vraiment remporter le marché, il met sa meilleure offre, la négo devrait porter sur des points de détails sur certains cas

Je te parle pas forcément du mec qui fait une offre pourrie mais le gars qui est 2ème pour pas grand chose et tu négocies pas alors que tu l'as envisagé...il peut avoir les boules...

[fanchic]

Le fait de calculer une marge de manoeuvre pour la négo...On est dans une stratégie commerciale.

Et une stratégie peut être soit gagnante soit perdante

il fait un recours devant le TA où il prétend que c'est de la faute du PA, si y'avait pas de mention de la négo il aurait fait une meilleure offre.... c'est plus que limite comme raisonnement.

Je partage ce raisonnement

Je te parle pas forcément du mec qui fait une offre pourrie mais le gars qui est 2ème pour pas grand chose et tu négocies pas alors que tu l'as envisagé...il peut avoir les boules..

Et cet OE qui est 2ème pour pas grand chose peut encore finir 2ème pour pas grand chose à l'issue d'une phase de négociation

[Naydje]

Je te parle pas forcément du mec qui fait une offre pourrie mais le gars qui est 2ème pour pas grand chose et tu négocies pas alors que tu l'as envisagé...il peut avoir les boules...

NIKAL si on pousse ton raisonnement jusqu'au bout ça ne s'arrêtera jamais... avoir les boules n'est pas un manquement qui lèse si je ne m'abuse. A partir du moment où le PA liste les cas dans lesquels ils négociera, celui qui termine 2ème, doit comprendre que le PA a eu satisfaction avec le 1er.

Maintenant si on insinue qu'il y a de la triche où une volonté de favoriser une OE plutôt qu'une autre, je réponds que l'intention délictuelle faut la prouver. Et faire le lien entre "le PA se réserve le droit de négocier dans ces cas là" et l'intention délictuelle me paraît très difficile sauf à considérer qu'on est tous des tricheurs en puissance voulant favoriser ses copains.

N'oublie pas qu'on doit avoir une traçabilité, que la transparence des procédures est un principe de la commande publique, qu'avec le rapport d'analyse, les lettres de rejet (que je fais en MAPA) tu vois tout de suite si un PA a triché ou pas.

Donc je rejoins fanchic, si l'OE veut le marcher pourquoi ne présente t'il pas sa meilleure offre d'emblée? cela veut dire que son intention est de présenter une offre avec une telle marge que si le PA accepte alors il sera plus que gagnant, tu qualifies ce comportement comment? loyauté pré contractuelle?

[R.J]

Le fait de calculer une marge de manoeuvre pour la négo...On est dans une stratégie commerciale.

Et une stratégie peut être soit gagnante soit perdante

J'approuve ce dernier point ... Et j'ajoute que ce n'est pas au PA de faciliter l'une ou l'autre stratégie commerciale.

Ne pas oublier que le principe de la concurrence, ce n'est pas de mettre l'ensemble des candidats dans une égalité parfaite. C'est les mettre tous dans la situation de se démarquer de leurs concurrents, en faisant l'offre la plus pertinente. Le principe étant que le meilleur gagne.