UE-COm : Révision des directives march"s / Evaluation des directives 2014

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Dans le cadre de la réflexion qu'elle a engagée sur la révision des directives sur les marchés publics, la Commission européenne a publié une évaluation de celels-ci.

L'évaluation montre que les directives n'ont atteint que partiellement leurs objectifs. Plus précisément :

• Elles n'ont pas amélioré la clarté ni la flexibilité juridiques
  
• La transparence s'est améliorée et la valeur des contrats a doublé
  
• Les effets sur la concurrence sont contrastés : le nombre d'offres moyen par appel d'offres a baissé mais les PME remportent 71 % des contrats ;
  
• La participation transfrontalière reste limitée ;
  
• Les achats écologiques, sociaux et innovants progressent, mais de manière inégale à travers l'UE.
  

Synthèse : COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENTEXECUTIVE SUMMARY OF THE EVALUATIONof the Public Procurement DirectivesStaff Working DocumentEvaluation of Directive 2014/23/EU on Concessions, Directive 2014/24/EU on PublicProcurement and Directive 2014/25/EU on Utilities

Rapport : DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION RÉSUMÉ DE L'ÉVALUATION des directives sur les marchés publics Document de travail des services de la Commission Évaluation de la directive 2014/23/UE sur les concessions, de la directive 2014/24/UE sur les marchés publics et de la directive 2014/25/UE sur les services publics

Rapports thématiques :

• Cohérence des directives européennes relatives aux marchés publics
  Étude sur la cohérence interne entre les objectifs, les principes et les dispositions des directives européennes relatives aux marchés publics et aux concessions
  Dans le cadre de l'évaluation des directives de 2014 sur les marchés publics et les concessions, la présente étude examine deux aspects: si les dispositions des directives sont cohérentes et conformes aux objectifs fixés pour la réforme de 2014 et si les trois directives de 2014 sont complémentaires ou contradictoires.
• Cohérence de la législation sur les marchés publics dans l'Union européenne
  Étude sur la cohérence externe entre les directives sur les marchés publics et les autres instruments législatifs régissant les marchés publics
  Les marchés publics dans l'Union européenne représentent entre 14 et 19 % du PIB européen, ce qui en fait un élément essentiel de l'économie européenne. Traditionnellement, ces activités d'achat des pouvoirs publics sont réglementées par les directives sur les marchés publics, notamment les directives 2014/24/UE, 2014/23/UE et 2014/25/UE, qui visent à créer un marché intérieur en interdisant la discrimination à l'égard des soumissionnaires d'autres États membres.
• Étude sur la mise en œuvre de la directive sur les concessions
  La directive sur les concessions a établi un cadre juridique pour l'attribution de contrats de concession dans les États membres de l'UE et les pays de l'EEE, qui faisait auparavant défaut. Cette étude évalue le fonctionnement de la directive, dresse un état des lieux de la situation actuelle et donne un aperçu de la manière dont la directive sur les concessions est actuellement appliquée et utilisée. Sur le plan juridique, l'étude examine les difficultés liées à la définition des concessions dans les systèmes juridiques des pays ainsi que la position des concessions au titre de la directive sur les concessions par rapport à d'autres types de partenariats public-privé. En termes de champ d'application, l'étude compare la situation avant et après la directive, en examinant si l'utilisation des concessions a considérablement changé depuis l'adoption de la directive et si celle-ci a contribué à l'adoption de contrats de concession dans de nouveaux domaines qui recouraient auparavant à d'autres instruments juridiques. Parallèlement, des données sur le nombre de concessions attribuées ainsi que sur leur valeur respective sont fournies et évaluées. Des études de cas présentant des exemples spécifiques de bonnes et de mauvaises pratiques illustrent davantage l'utilisation de la directive et fournissent des enseignements possibles aux pouvoirs adjudicateurs.
• Évaluation de la transparence et de l'intégrité - Directives de 2014 sur les marchés publics
  Cette étude évalue la mise en œuvre de la transparence et de l'intégrité dans les marchés publics européens, conformément aux directives de 2014. Elle analyse les données issues des avis TED (2013-2024) et adopte une approche fondée sur des preuves, utilisant 24 indicateurs clés pour évaluer les tendances avant et après l'introduction des directives. Les résultats révèlent des progrès mitigés : les améliorations dans des domaines tels que la publication et la concurrence sont contrebalancées par des problèmes persistants liés à des données manquantes ou inexactes, notamment en ce qui concerne les critères d'attribution et la valeur des marchés. L'étude souligne la nécessité d'améliorer la gouvernance des données, d'assurer un suivi continu et de renforcer l'intégration via l'espace de données sur les marchés publics (PPDS).
  Les recommandations comprennent le développement d'outils numériques, un soutien en temps réel aux parties prenantes et l'harmonisation des analyses coûts-avantages entre les États membres. Malgré une activité de publication accrue, des défis subsistent en matière de qualité des données et de transparence du marché, ce qui entrave la réalisation des objectifs des directives. Le rapport conclut que, si la transparence a progressé, l'intégrité et la fiabilité des données relatives aux marchés publics doivent être considérablement renforcées pour que les réformes des marchés publics puissent produire les avantages socio-économiques escomptés.

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Concernant le rapport thématique 2. Cohérence de la législation sur les marchés publics dans l'Union européenne, qui porte sur la cohérence des autres textes de l'Union avec les directives "marchés publics" de 2014, voici ce que mon perroquet stochastique préféré, donc toutes les précautions d'isage,  a relevé :

Instrument Législatif	Intitulé Officiel de l'Instrument (Version Française Inférée)	Interférence Potentielle avec les Directives sur les Marchés Publics
Directive sur le Salaire Minimum (DSM)	Directive (UE) 2022/2041 du Parlement européen et du Conseil relative à des salaires minimaux adéquats dans l'Union européenne	Chevauchement de fond/Application peu claire (Article 9 DSM): La DSM chevauche de manière significative l'article 18, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE et ses équivalents. Les deux exigent des États membres qu'ils prennent des «mesures appropriées» pour garantir le respect des règles sociales et du travail. Le terme «mesures appropriées» manque de clarté, créant une incertitude juridique et pouvant nuire à l'efficacité de l'application des deux directives.
Instrument de Passation de Marchés Internationaux (IPMI)	Règlement (UE) 2022/1031 du Parlement européen et du Conseil relatif à l'accès des opérateurs économiques, des biens et des services des pays tiers aux marchés publics et aux marchés de concessions de l'Union, ainsi qu'aux procédures visant à soutenir les négociations en matière d'accès des opérateurs économiques, des biens et des services de l'Union aux marchés publics et aux marchés de concessions des pays tiers	Restriction d'Accès/Ajustement de la Note: L'IPMI peut imposer une restriction d'accès par un ajustement de la note ou l'exclusion des offres d'un pays tiers. L'ajustement peut atteindre 50 % de la note d'évaluation (ou le double si le prix est l'unique critère). Cela affecte directement les principes des DMP, notamment l'article 67 (Critères d'attribution).
Directive sur les Véhicules Propres (DVP)	Directive 2009/33/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie	Allocation des Objectifs peu claire (Article 5 DVP): La DVP introduit des objectifs minimaux d'acquisition obligatoires. Étant donné que les objectifs s'adressent aux États membres et leur laissent une discrétion pour la répartition, il y a une incertitude juridique pour les autorités contractantes individuelles quant à leur responsabilité directe d'atteindre ces objectifs.
Règlement sur les Piles et Batteries (RPB)	Règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil concernant les piles et les batteries, ainsi que les déchets de piles et de batteries, modifiant la directive 2008/98/CE et le règlement (UE) 2019/1020 et abrogeant la directive 2006/66/CE	Futures Spécifications Techniques et Critères d'Attribution (Article 85): La Commission a le pouvoir d'adopter des actes délégués pour introduire des exigences de spécifications techniques et de critères d'attribution. Ces actes doivent être pleinement conformes aux DMP (par exemple, l'article 42 et les articles 67/68) pour éviter une incohérence.
Règlement sur la Déforestation (RDE)	Règlement (UE) 2023/1115 du Parlement européen et du Conseil relatif à la mise à disposition sur le marché de l'Union et à l'exportation à partir de l'Union de certains produits de base et produits associés à la déforestation et à la dégradation des forêts et abrogeant le règlement (UE) n° 995/9010	Nouveau Motif d'Exclusion et Inadéquation de la Portée (Article 25, paragraphe 2, point d): Le RDE doit inclure une sanction d'«exclusion temporaire des procédures de marchés publics pour une durée maximale de 12 mois». Cela crée un système d'exclusion parallèle qui peut entrer en conflit avec l'approche préventive de l'article 57 de la directive 2014/24/UE. Il s'applique en dessous des seuils DMP, créant une inadéquation de la portée. La relation avec une exclusion préventive ultérieure (article 57, paragraphe 4, point a) est floue.
Directive sur l'Efficacité Énergétique (DEE)	Directive (UE) 2023/1791 du Parlement européen et du Conseil relative à l'efficacité énergétique (refonte)	Application du Principe peu claire (Articles 3 et 7): La DEE impose le «principe de l'efficacité énergétique d'abord». Son application est peu claire par rapport aux principes des DMP. Certaines obligations de rapport/soutien (Article 7, paragraphes 7 et 8) s'appliquent en dessous des seuils DMP, et l'inclusion de l'achat/location de bâtiments au titre de l'article 7 est incompatible avec l'exclusion de la directive 2014/24/UE.
Règlement sur l'Écoconception des Produits Durables (REPD)	Règlement (UE) 2024/1781 du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour la fixation d'exigences en matière d'écoconception applicables aux produits durables, modifiant la directive (UE) 2020/1828 et le règlement (UE) 2023/1542 et abrogeant la directive 2009/125/CE	Objectifs Obligatoires/Nouveau Motif d'Exclusion (Articles 65 et 74, paragraphe 3, point b): Le REPD peut spécifier des «exigences minimales» (spécifications, critères, objectifs) qui pourraient imposer une pondération minimale entre 15 % et 30 % pour un critère d'attribution. Il introduit un nouveau motif d'exclusion : «exclusion limitée dans le temps des procédures de marchés publics». Il y a aussi une définition distincte du «cycle de vie» par rapport à l'article 2, paragraphe 20, de la directive 2014/24/UE.
Règlement sur les Produits de Construction (RPC)	Règlement (UE) 2024/3110 du Parlement européen et du Conseil établissant des règles harmonisées pour la commercialisation des produits de construction et abrogeant le règlement (UE) n° 305/2011	Exigences Minimales Obligatoires (Article 83): Le RPC prévoit des «exigences minimales obligatoires en matière de durabilité environnementale» via des actes délégués (spécifications techniques, critères de sélection/attribution, conditions d'exécution). Bien qu'il renvoie aux articles DMP, ces éléments obligatoires limitent la discrétion (le «comment acheter») des autorités contractantes des DMP originales.
Règlement sur les Véhicules Lourds (RVL)	Règlement (UE) 2019/1242 du Parlement européen et du Conseil fixant des normes de performance en matière d'émissions de $CO_{2}$ pour les véhicules utilitaires lourds neufs et modifiant les règlements (CE) n° 595/2009 et (UE) 2018/956 du Parlement européen et du Conseil et la directive 96/53/CE du Conseil	Choix Limité de Critères (Article 3e): Le RVL oblige l'utilisation d'au moins deux des cinq critères spécifiés (spécifications techniques ou critères d'attribution) pour l'acquisition de bus urbains à zéro émission. La pondération d'un critère spécifique doit être entre 15 % et 40 %. Ce choix limité obligatoire est jugé incompatible avec la pratique professionnelle des marchés publics (où les critères sont soit totalement obligatoires, soit totalement discrétionnaires).
Règlement sur l'Industrie Zéro Net (RIZN)	Règlement (UE) 2024/1735 du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre de mesures visant à renforcer l'écosystème européen de fabrication de technologies zéro net et modifiant le règlement (UE) 2018/1724	Choix Limité/Définition Contradictoire (Article 25): Le RIZN impose l'application d'au moins une des trois conditions spécifiées. Cette flexibilité limitée dans le choix des critères est incohérente. De plus, la définition des «marchés publics de solutions innovantes» (Article 3, paragraphe 15) est distincte de la définition de l'«innovation» dans l'article 2, paragraphe 22, de la directive 2014/24/UE.
Directive sur le Devoir de Diligence des Entreprises en Matière de Durabilité (DDDE)	Directive (UE) 2024/1760 du Parlement européen et du Conseil relative au devoir de diligence des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937 et le règlement (UE) 2023/2859	Conflit avec le Principe de Proportionalité/Lien avec l'Objet du Marché (Article 31): La DDDE autorise l'utilisation du respect de la directive comme critère d'attribution ou condition d'exécution. Ceci est en contradiction avec l'exigence du lien avec l'objet du marché (LOM) dans les DMP. En particulier, accepter des critères liés aux politiques générales de l'opérateur (Article 7 DDDE) est explicitement incompatible avec le considérant 97 de la directive 2014/24/UE.

[hpchavaz]

Maintenant le pourquoi des 2 messages précédents :

A la page 108 du rapport thématique 2. Cohérence de la législation sur les marchés publics dans l'Union européenne,  il est indiqué
 (*)  " Cet effort visant à renforcer la cohérence devrait également tenir compte des effets de l'applicabilité de multiples instruments législatifs à la même procédure de passation de marchés publics à l'avenir. Considérée isolément, l'application des exigences de fond prévues dans les autres instruments législatifs limite le pouvoir discrétionnaire des pouvoirs adjudicateurs pour la réalisation de leurs objectifs respectifs. Toutefois, il est nécessaire de veiller à ce que les exigences de fond de plusieurs instruments législatifs applicables à une même procédure de passation de marchés publics soient harmonisées, en partant du principe que divers objectifs doivent être atteints simultanément au moyen de critères de passation de marchés, tels que la cumulativité obligatoire des critères d'attribution. En outre, il est utile d'approfondir les recherches sur les effets de ces combinaisons, qui limitent la marge de manœuvre pour des choix sur mesure pour des marchés spécifiques, y compris des aspects non réglementés mais potentiellement toujours pertinents en matière de qualité et de prix."

Il me semble que la réflexion sur le problème posé par la limitation apportée à la marge de manœuvre des autorités contractantes par des instruments législatifs thématiques ne devrait pas se limiter aux cas où plusieurs instruments législatifs sont applicables, mais dès qu'un de ceux-ci est applicable.

Il est par exemple incohérent, dans une très large mesure, de prévoir des pondérations de critères quand on ne sait pas quels sont les modes d'évaluation de ces critères, or pour la plus grande majorité les méthodes mises en œuvre relève de la moyenne (ou somme) pondérés dans laquelle les poids n'ont de sens qu'au regard des formules de notation. Pire, même les directives de 2014 sur les "marchés publics" n'impose pas le recours à une notation.