concours MOE et sous-traitance

[Filomène]

bonjour,
Besoin de votre expertise une nouvelle fois ... désolée ...
la question est la suivante :  quand une équipe sous-traite une compétence et que le sous-traitant a communiqué un dossier complet (moyens financiers, techniques, humains). Que prend-on en considération  :
- pour la capacité financière (du groupement) ? : celle du membre du groupement qui sous-traite ou le CA du sous-traitant ? pour ma part, je pense qu'il convient de ne retenir que celui du membre du groupement puisque c'est lui qui porte le risque. non ?
- pour la capacité technique ? : j'ai tendance à dire les moyens humains et techniques du sous-traitant puisqu'il est censé exercer la compétence sous-traitée

je pars sur de bonnes bases ou pas  ?

Bonne journée

[speedy]

une partie du risque est reportée sur le ST et on analyse globalement donc j'accepte de prendre tout donc y compris finances .
si on craint que la part sous-traitée soit trop importante on peut interdire de sous-traiter l'essence même du marché  .....

[Filomène]

Concretement par exemple sur le CA on regarde  celui du sous-traitant cumulé avec celui du membre du groupement qui sous-traite  ?

[dominique]

Concretement par exemple sur le CA on regarde  celui du sous-traitant cumulé avec celui du membre du groupement qui sous-traite  ?

La réponse est oui

"Article R. 2142-3 du code de la commande publique

Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces opérateurs. L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché. Dans ce cas, l'acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation"

Pour l'origine du texte

CJCE dansl'affaire Hols Italia du 2/12/1999 notamment cité dans l'arrêt CJCE, 18 mars 2004, affaire C-314/01, Siemens AG Österreich et ARGE Telekom & Partner : 
Extrait
25. Par décision du 20 avril 2001, le Bundesvergabeamt a fait droit aux demandes principales de Debis ainsi que d'ARGE Telekom et, en application de l'article 113, paragraphe 2, point 2, du BVergG, il a annulé la décision du Hauptverband de ne pas révoquer l'appel d'offres. Il a en substance motivé sa décision en indiquant que l'appel d'offres comportait un critère de sélection illicite, dans la mesure où l'interdiction de sous-traiter énoncée au point 1.8 de celui-ci méconnaît le droit du soumissionnaire, tiré de la réglementation communautaire telle qu'interprétée par la Cour (voir, notamment, arrêt du 2décembre 1999, Holst Italia, C-176/98, Rec. p. I-8607), de pouvoir également recourir à un sous-traitant pour justifier ses capacités d'exécution du marché concerné. En l'occurrence, si l'appel d'offres n'avait pas énoncé cette condition, les groupements évincés auraient pu recourir à un sous-traitant pour la livraison des cartes.
...

43 Ainsi que la Cour l'a jugé aux points 26 et 27 de l'arrêt Holst Italia, précité, il résulte tant de l'objet que du libellé de ces dispositions qu'une personne ne peut être écartée d'une procédure de passation d'un marché public de services au seul motif qu'elle entend mettre en oeuvre, pour exécuter le marché, des moyens qu'elle ne détient pas en propre, mais qui appartiennent à une ou plusieurs entités autres qu'elle-même. Cela implique qu'il est loisible à un prestataire qui ne remplit pas à lui seul les conditions minimales exigées pour participer à la procédure d'adjudication d'un marché public de services de faire valoir auprès du pouvoir adjudicateur les capacités de tiers auxquels il compte faire appel si le marché lui est attribué.
44 Toutefois, selon la Cour, il appartient au prestataire qui entend faire état des capacités d'organismes ou d'entreprises auxquels il est directement ou indirectement lié, en vue d'être admis à participer à une procédure d'appel d'offres, d'établir qu'il a effectivement la disposition des moyens de ces organismes ou entreprises qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l'exécution du marché (arrêt Holst Italia, précité, point 29). "

Pour la petite histoire en tant que praticien j'avais appliqué ce principe de mutualisation des compétences dès la publication de l'arrêt du 2décembre 1999, Holst Italia, C-176/98, alors que le code de l'époque en disposait autrement. Cela avait été une prise de bec avec les inspecteurs de la concurrence et de la consommation à l'époque présents en CAO, où je leur avait dit, si nous n'êtes pas contents, alors faites déposer un recours préfectoral, ce qu'il n'ont pas faits.

Dominique Fausser



Rec. p. I-8607), de pouvoir également recourir à un sous-traitant pour justifier ses capacités d'exécution du marché concerné. En l'occurrence, si l'appel d'offres n'avait pas énoncé cette condition, les groupements évincés auraient pu recourir à un sous-traitant pour la livraison des cartes.

[Filomène]

Merci pour cette réponse.

dans le RC s'il n'a pas été fixé que les OE concernés soient solidairement responsables, peut-on toutefois mutualiser du coup ?

de plus, juste pour ma curiosité  ..... J'ai vu que certains praticiens interdisaient que soient sous-traitées les compétences exigées dans le cadre d'un concours de MOE. Du coup ce type de clause n'est pas possible ... si ?

[hpchavaz]

CCP Article L2193-3
"...
Toutefois, l'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire.
..."

De plus pour certaines professions, impossibilité de sous-traiter au moins globalement :
- Architectes : article 3 de la loi du 3 janvier 1977; article 37 du Code des devoirs professionnels de l'architecte (décret du 20 mars 1980) : le projet architectural ne peut être sous-traité
- Avocats : ...
- ...

[Filomène]

Oui mais peut-on interdire la sous-traitance pour l'intégralité des compétences exigées ? je l'ai déjà vu, notre programmiste le propose mais cela me semble contraire à l'article R2142-3 ..

[speedy]

Oui mais peut-on interdire la sous-traitance pour l'intégralité des compétences exigées ? je l'ai déjà vu, notre programmiste le propose mais cela me semble contraire à l'article R2142-3 ..

mais
Article R2142-2
Lorsque l'acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.

et surtout
Article L2193-3
Le titulaire d'un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution d'une partie des prestations de son marché, dans les conditions fixées par le présent chapitre.

Toutefois, l'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire.

Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions du présent chapitre.

[hpchavaz]

Toutes les tâches confiées dans un contrat de maitrise d'œuvre ne sont pas nécessairement essentielles.

D'un point de vue pratique :
Au moment de la passation du contrat, le projet architectural n'est pas totalement déterminé.
De ce fait, toutes les techniques nécessaires à sa mise en œuvre ne le sont pas non plus.
Or, même un gros BET bâtiment peut ne pas être compétent sur tel ou tel point particulier qui, bien que techniquement pointu, n'est a priori pas essentiel.
Dès lors, je vois mal comment interdire la sous-traitance partielle pour des tâches périphériques de cette nature.

[speedy]

c'est une analyse de risque lors de l'étude de faisabilité  DIAG que je préconise en Amont et jamais dans le même contrat de MOE comportant la mission de base ....
si vous creusez 15 mètres au pied d'un immeuble de  8 étages sans vérifier que le MOE a la compétence sol/structures et impact sur les avoisinants/existants vous prenez un risque, perso je suis tenté de dire que cette partie est essentielle pour la réussite du projet  : une belle architecture avec un immeuble voisin évacué en catastrophe sera un traumatisme, à moins d'avoir comme objectif de refaire tout le quartier  
par contre par exemple  l'étude des distribution des fluides  dont ventilation chauffage pourra être sous-traitée ultérieurement et pourra ne pas être considérer comme tâche essentielle  à moins d'avoir une volonté de très très haut niveau de bilan de consommation énergie ....
conclusion : les tâches essentielles se définissent par rapport aux objectifs de l'opération

[speedy]

Oui mais peut-on interdire la sous-traitance pour l'intégralité des compétences exigées ? je l'ai déjà vu, notre programmiste le propose mais cela me semble contraire à l'article R2142-3 ..

On peut répondre oui mais ça ne doit pas être une interdiction totale .... faut être raisonnable dans les compétences exigées  et encore plus dans les compétences essentielles interdites à la sous-traitance ...et encore plus si interdiction d'être membre de plusieurs groupements.
Une fois de plus tout est dans la nuance et la mesure.

[R.J]

Oui mais peut-on interdire la sous-traitance pour l'intégralité des compétences exigées ? je l'ai déjà vu, notre programmiste le propose mais cela me semble contraire à l'article R2142-3 ..

Si la question est posée de cette manière, pour ma part je répondrais non.

La question de la prohibition de la sous-traitance concernant les tâches essentielles doit conduire à envisager deux aspects : la légitimité de la démarche, qui doit correspondre à un but précis, et sa proportionnalité, étant précisé que des mesures moins restrictives doivent normalement être préférées.

Considérer, in abstracto, que tout est essentielle, ce n'est ni légitime, ni proportionné.

[dominique]

Merci pour cette réponse.

dans le RC s'il n'a pas été fixé que les OE concernés soient solidairement responsables, peut-on toutefois mutualiser du coup ?

de plus, juste pour ma curiosité  ..... J'ai vu que certains praticiens interdisaient que soient sous-traitées les compétences exigées dans le cadre d'un concours de MOE. Du coup ce type de clause n'est pas possible ... si ?

La mise en commun des compétences des capacités, compétences et moyens lors de l'examen des candidatures est indépendante de la nature juridique du groupement (quel que soit la nature juridique des liens ....)

Mais attention, votre question portait sur la maîtrise d'œuvre. Si le groupement comporte un architecte diplômé d'état, juridiquement cela ne peut être qu'un groupement conjoint car l'architecte a un statut d'indépendance.
Code de déontologie des architectes :
Article 8
"Lorsqu'un architecte est amené à pratiquer plusieurs activités de nature différente, celles-ci doivent être parfaitement distinctes, indépendantes et de notoriété publique. Toute confusion d'activités, de fonctions, de responsabilités dont l'ambiguïté pourrait entraîner méprise ou tromperie, ou procurer à l'architecte des avantages matériels à l'insu du client ou de l'employeur est interdite. Tout compérage entre architectes et toutes autres personnes est interdit."

Je suis entièrement d'accord avec RJ. Il faut considérer la sous-traitance comme une liberté, donc comme toute liberté sa restriction doit être justifiée et proportionnée. Un précision néanmoins, un architecte ne peut sous-traiter l'élaboration du projet architectural qui lui a été confié
Code de déontologie des architectes :
Article 37
"L'architecte ne peut ni prendre ni donner en sous-traitance la mission définie à l'alinéa 2 de l'article 3 de la loi sur l'architecture du 3 janvier 1977.
Lorsqu'un architecte a l'intention de sous-traiter d'autres missions, il doit au préalable obtenir du maître de l'ouvrage l'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement figurant dans les sous-traités.
L'architecte qui recourt à un sous-traitant doit en outre mentionner le nom du sous-traitant et les parties de l'oeuvre effectuées par ce sous-traitant dans toutes les publications qu'il ferait ultérieurement."

Article 3 de la loi sur l'architecture :
"Quiconque désire entreprendre des travaux soumis à une autorisation de construire doit faire appel à un architecte pour établir le projet architectural faisant l'objet de la demande de permis de construire, sans préjudice du recours à d'autres personnes participant, soit individuellement, soit en équipe, à la conception. Cette obligation n'exclut pas le recours à un architecte pour des missions plus étendues.
Le projet architectural mentionné ci-dessus définit par des plans et documents écrits l'implantation des bâtiments, leur composition, leur organisation et l'expression de leur volume ainsi que le choix des matériaux et des couleurs. ..."

Dominique Fausser

[Filomène]

merci à tous pour les réponses