Retrait mandataire d'un groupement

[speedy]

si ce n'est pas une activité nécessitant un agrément  : oui
si nécessite un agrément il faut que celui qui fait soit agréé
dans les deux cas il faut un avenant pour ajuster les montants qui reviennent à chacun

pour la question du changement de titulaire R2194-6  car finalement il n'assure aucune prestations et que le nouveau mandataire a l'assise financière suffisante

[Nala4243]

Merci, je pense que je vais faire une "petite menace de réfaction" et ensuite faire un avenant s'ils ne se conforment pas au tableau du DCE.

C'est vrai que c'est un marché qui pose pas mal de problème en exécution.

Je pense essayer de calmer le jeu comme je peux jusqu'à la fin de la première, puis ne pas reconduire le marché, ce qui pénalisera forcement les membres du groupements 

[Michel]

J'ai une nouvelle question dans la suite de la précédente, (je dois refaire un poste ?)

b'en NON ,  même sujet ou connexe : même fils de discussion !

[dominique]

L'arrêt Cour de justice des Communautés européennes, 19 juin 2008, affaire C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/ république d'Autriche et autres a posé le principe que :
« 40. En général, la substitution d'un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l'un des termes essentiels du marché public concerné, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial, par exemple au titre de la sous-traitance. »

Certes, la cession s'opère au sein d'un même groupement de surcroît solidaire, mais force est constater que les arts. R. 2142-26 et R. 2342-14 du CCMP posent le principe de la non-modification de la composition du groupement sauf impossibilité du membre d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait ou opération de restructuration de la société.
En fait cette modification provient du droit européen qui a tiré les conséquences de l'arrêt CJCE du 24 mai 2016 affaire C-394/14 MT Højgaard A/S, Züblin A/S contre Banedanmark,

Or au stade de l'exécution du marché l'article R. 2194-6 du CCP transposant la directive marchés publics 2014/24 n'envisage plus la modification du groupement

« Le marché peut être modifié lorsqu'un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l'un des cas suivants :
1° En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément aux dispositions de l'article R. 2194-1 ;
2° Dans le cas d'une cession du marché, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial. »

Or un groupement même solidaire n'a pas de personnalité morale. Le marché reste fondamentalement un contrat passé avec chacun de ses membres.

La réponse à la QE suivante de 2013 estimait que « Seule la défaillance d'un des membres du groupement autorise la modification du groupement en cours d'exécution du marché. » et sous réserve de l'accord de l'acheteur http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-32667QE.htm

Cette réponse est antérieure à la directive 20014/24 et à ses transpositions et à l'affaire C-394/14 et notamment aux conclusions de l'Avocat général (j'y reviendrais ci-après) et que même le cas de défaillance n'est plus envisageable comme motif de poursuite de l'exécution.


On remarquera d'ailleurs le silence éloquent de la DAJ dans sa fiche sur « Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution » dans sa rubrique 1.4 sur les changements de contractant : rien sur les groupement ! C'est révélateur d'un débat interne à la DAJ non résolu sur la question
https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execution-marches/modalites-modif-contrats-en-cours-2019.pdf

Les conclusions de l'avocat général M. PAOLO Mengozzi présentées le 25 novembre 2015 sous l'affaire  C‑396/14 sont à ce titre très éclairants :

« 60.      À cet égard, il convient encore de relever que, ainsi que l'ont souligné certains des intervenants, le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires est susceptible de jouer un rôle fondamental avant l'attribution du marché, lorsque les différents soumissionnaires sont mis en concurrence entre eux. Une fois le marché attribué, l'intérêt se concentre en revanche sur la mise en œuvre du contrat. Dans un tel contexte, des événements, tels qu'une modification du groupement ayant obtenu le marché, ne soulèvent en principe pas de questions concernant l'égalité de traitement entre soumissionnaires, mais plutôt des questions concernant un éventuel changement des termes essentiels du marché concerné (44) ou la mise en péril de sa bonne exécution (45).
44 – Voir arrêt Pressetext Nachrichtenagentur (C 454/06, EU:C:2008:351, points 40 et suivants).
________________________________________
45 – À cet égard, il convient de relever que la directive 2014/25 règle explicitement, à son article 89, paragraphe 1, sous d), ii), le cas d'une modification du contractant après l'attribution du marché. Cette disposition prévoit qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une nouvelle passation de marché notamment lorsqu'un nouveau contractant remplace celui auquel l'entité adjudicatrice a initialement attribué le marché «à la suite d'une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d'opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d'acquisition ou d'insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l'application de la [...] directive». »

Bref, à mon analyse, l'état actuel du droit est que sauf clause de réexamen prévue à cet effet, le groupement ne peut pas être modifié à moins que l'acheteur n'ai prévu  expressément la possible modification de la composition du groupement, ou que cette modification ne soit que très marginale.

Déjà dans le n0 42 de ma revue E-RJCP du 15 juillet 2008 en commentaire de l'affaire C-454/06, je notais en conseil pour les acheteurs publics l'utilité des clauses de réexamen prévoyant « la cession de contrats à l'intérieur d'un groupement titulaire. ». Les conclusions précité de l'avocat général M. PAOLO Mengozzi présentées 7 ans plus tard  s'inscrivent dans la même logique.

J'invite la DAJ si elle me lit, a prévoir de telles clauses dans leur future réforme des CCAG.

Donc le principe reste l'interdiction de la modification des groupements lorsqu'elle n'a pas été prévue au marché, surtout lorsque une telle modification est substantielle, comme cela sera le cas d'un membre important du groupement, à savoir le mandataire.

Donc ma conclusion à votre question est qu'il n'y a pas d'avenant possible, la défaillance du mandataire emportant la résiliation du marché à défaut de disposition à votre marché organisant une possible modification du groupement.


Dominique Fausser

[Nala4243]

Merci pour votre intervention Dominique, nous allons certainement résillier le marché.

Merci a tous

[Choup]

L'arrêt Cour de justice des Communautés européennes, 19 juin 2008, affaire C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/ république d'Autriche et autres a posé le principe que :
« 40. En général, la substitution d'un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l'un des termes essentiels du marché public concerné, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial, par exemple au titre de la sous-traitance. »

Certes, la cession s'opère au sein d'un même groupement de surcroît solidaire, mais force est constater que les arts. R. 2142-26 et R. 2342-14 du CCMP posent le principe de la non-modification de la composition du groupement sauf impossibilité du membre d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait ou opération de restructuration de la société.
En fait cette modification provient du droit européen qui a tiré les conséquences de l'arrêt CJCE du 24 mai 2016 affaire C-394/14 MT Højgaard A/S, Züblin A/S contre Banedanmark,

Or au stade de l'exécution du marché l'article R. 2194-6 du CCP transposant la directive marchés publics 2014/24 n'envisage plus la modification du groupement

« Le marché peut être modifié lorsqu'un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l'un des cas suivants :
1° En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément aux dispositions de l'article R. 2194-1 ;
2° Dans le cas d'une cession du marché, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial. »

Or un groupement même solidaire n'a pas de personnalité morale. Le marché reste fondamentalement un contrat passé avec chacun de ses membres.

La réponse à la QE suivante de 2013 estimait que « Seule la défaillance d'un des membres du groupement autorise la modification du groupement en cours d'exécution du marché. » et sous réserve de l'accord de l'acheteur http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-32667QE.htm

Cette réponse est antérieure à la directive 20014/24 et à ses transpositions et à l'affaire C-394/14 et notamment aux conclusions de l'Avocat général (j'y reviendrais ci-après) et que même le cas de défaillance n'est plus envisageable comme motif de poursuite de l'exécution.


On remarquera d'ailleurs le silence éloquent de la DAJ dans sa fiche sur « Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution » dans sa rubrique 1.4 sur les changements de contractant : rien sur les groupement ! C'est révélateur d'un débat interne à la DAJ non résolu sur la question
https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execution-marches/modalites-modif-contrats-en-cours-2019.pdf

Les conclusions de l'avocat général M. PAOLO Mengozzi présentées le 25 novembre 2015 sous l'affaire  C‑396/14 sont à ce titre très éclairants :

« 60.      À cet égard, il convient encore de relever que, ainsi que l'ont souligné certains des intervenants, le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires est susceptible de jouer un rôle fondamental avant l'attribution du marché, lorsque les différents soumissionnaires sont mis en concurrence entre eux. Une fois le marché attribué, l'intérêt se concentre en revanche sur la mise en œuvre du contrat. Dans un tel contexte, des événements, tels qu'une modification du groupement ayant obtenu le marché, ne soulèvent en principe pas de questions concernant l'égalité de traitement entre soumissionnaires, mais plutôt des questions concernant un éventuel changement des termes essentiels du marché concerné (44) ou la mise en péril de sa bonne exécution (45).
44 – Voir arrêt Pressetext Nachrichtenagentur (C 454/06, EU:C:2008:351, points 40 et suivants).
________________________________________
45 – À cet égard, il convient de relever que la directive 2014/25 règle explicitement, à son article 89, paragraphe 1, sous d), ii), le cas d'une modification du contractant après l'attribution du marché. Cette disposition prévoit qu'il n'est pas nécessaire de procéder à une nouvelle passation de marché notamment lorsqu'un nouveau contractant remplace celui auquel l'entité adjudicatrice a initialement attribué le marché «à la suite d'une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d'opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d'acquisition ou d'insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l'application de la [...] directive». »

Bref, à mon analyse, l'état actuel du droit est que sauf clause de réexamen prévue à cet effet, le groupement ne peut pas être modifié à moins que l'acheteur n'ai prévu  expressément la possible modification de la composition du groupement, ou que cette modification ne soit que très marginale.

Déjà dans le n0 42 de ma revue E-RJCP du 15 juillet 2008 en commentaire de l'affaire C-454/06, je notais en conseil pour les acheteurs publics l'utilité des clauses de réexamen prévoyant « la cession de contrats à l'intérieur d'un groupement titulaire. ». Les conclusions précité de l'avocat général M. PAOLO Mengozzi présentées 7 ans plus tard  s'inscrivent dans la même logique.

J'invite la DAJ si elle me lit, a prévoir de telles clauses dans leur future réforme des CCAG.

Donc le principe reste l'interdiction de la modification des groupements lorsqu'elle n'a pas été prévue au marché, surtout lorsque une telle modification est substantielle, comme cela sera le cas d'un membre important du groupement, à savoir le mandataire.

Donc ma conclusion à votre question est qu'il n'y a pas d'avenant possible, la défaillance du mandataire emportant la résiliation du marché à défaut de disposition à votre marché organisant une possible modification du groupement.


Dominique Fausser

Bonjour,

Je reviens sur l'analyse de Monsieur Fausser qui est très intéressante.

On m'a interrogée hier sur la modification de la composition d'un groupement. En fait le mandataire veut se "débarasser" d'un cotraitant qui je cite "n'est pas constructif". Le mandataire propose donc de "virer" le cotraitant en passant un avenant visant à modifier la répartition des montants entre les cotraitants. Il réduit la part affectée au cotraitant afin d'arrêter les études de ce dernier, et sous-traite la part non réalisée. On est en phase réalisation de chantier et on veut retirer les études d'EXE au cotraitant alors que c'est ce cotraitant qui a réalisé la part EXE au stade conception.

Moi j'y vois :
- une modification cachée du groupement ; On ne modifie pas la composition mais on réduit la part du cotraitant "non constructif" de façon à ce que dernier ait fini ses prestations.
- le risque que le maître d'ouvrage se retrouve au milieu d'un conflit entre cotraitants. Le mandataire a la délégation de ses cotraitants pour signer les avenants mais rien ne dit que le cotraitant est d'accord pour se faire "virer" de la sorte ;
- de potentiels soucis en termes de responsabilités en cas de sinistre.

Qu'en pensez-vous ? Délicat d'accepter mais délicat de refuser car il y a vraiment un désaccord entre les 2 cotraitants qui peut être aussi préjudiciable au maître d'ouvrage.

Merci

[max]

Je rebondis sur le sujet
hypothèse d'une conception- réalisation (groupement conjoint avec mandataire solidaire: plusieurs entreprises de travaux/ archi/ BETs), les études sont réalisées, le mandataire entreprise (quelque soit la raison) ne peut plus exécuter les travaux, que se soit avant le démarrage des travaux ou en cours de chantier.
Si je résilie, je résilie la part étude, de même si le chantier à démarrer la résiliation vaut aussi pour les autres corps d'état travaux qui auront peut être commencé les travaux
le PA se retrouve avec des études de MOE et/ou un bâtiment commencé,  sans archi/BET ni entreprise de travaux, c'est la double peine car là y a rien à relancer puisque les études du MOE et les travaux commencés ne pourront être repris que par ceux qui les ont fait

Dans ce cas là ne peut-on pas envisager que le mandataire soit remplacé sur proposition des autres membres (soit un membre du groupement, soit un nouvel OE) du groupement (via un avenant, un protocole transactionnel)?

Sinon si je résilie,  puis-je ensuite passer un nouveau marché de C/R sans pub ni mise en concurrence au titre de l'Article R2122-3 2° et 3° avec les archi, BET, entreprise de travaux cotraitantes de groupement précédent puisque la reprise des études et travaux ne peuvent l'être par ceux qui on fait les études et commencés les travaux.

[klaircorann]

Je rebondis également sur ce sujet.

Cas d'un marché de MOE.

Le mandataire prend sa retraite et son entreprise n'est pas reprise. L'un des co-traitant est d'accord pour devenir mandataire.

Si je suis bien la position de Dominique résiliation du marché, non ? Ou peut-on quand même faire un avenant  ?

car pas de clauses de réexamen prévu dans le marché.

[speedy]

je ne crois pas que la résiliation soit obligatoire et Dominique ne dit pas ça dans le cas de figure que vous présentez,
perso un avenant si tout le monde est d'accord me paraît plus que préférable pour une protection des intérêts de la collectivité .

[klaircorann]

Vu merci.

[dominique]

Bonjour,
le mandataire de ce groupement souhaite s'en retirer, et laisser un autre membre de ce groupement devenir mandataire à sa place. ( Le mandataire n'effectue aucune prestation, il coordonne uniquement le groupement)

Pour suivre le sujet relancé, comme je disais les clauses de réexamen sont la base des marges de manœuvre et le code de la commande publique a transposé ces principes de droit européen :
Article L. 2194-1
Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
...
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;

Article R.2194-6

Le marché peut être modifié lorsqu'un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l'un des cas suivants :
1° En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément aux dispositions de l'article R. 2194-1 ;
2° Dans le cas d'une cession du marché, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.

Vous êtes en maitrise d'œuvre et si vous appliquez et les clauses de réexamen des CCAG marchés publics d'usage dans ce domaine, ce type de cas portant sur le fait qu'un autre membre au sein du groupement assume la fonction du mandataire défaillant est déjà prévue, la nouvelle génération de CCAG précisant que sa forme prend celle de l'avenant :
au CCAG PI de 2009
"3. 5. Cotraitance :
"En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant. A défaut, et à l'issue d'un délai de huit jours courant à compter de la notification de la mise en demeure par le pouvoir adjudicateur d'y procéder, le cocontractant énuméré en deuxième position dans l'acte d'engagement devient le nouveau mandataire du groupement. "
CCAG de maîtrise d'œuvre de 2021
"3.5.4. Défaillance du mandataire dans ses obligations de représentation et de coordination ou dans la réalisation de ses prestations :
Dans le cas particulier où le mandataire du groupement ne se conforme pas à ses obligations, le maître d'ouvrage le met en demeure d'y satisfaire.
Si cette mise en demeure reste sans effet, le maître d'ouvrage invite les membres du groupement à désigner, dans un délai de trente jours, un autre mandataire parmi eux. A défaut, et à l'issue du délai de trente jours courant à compter de la notification de l'invitation du maître d'ouvrage d'y procéder, le cocontractant exécutant la part financière la plus importante à réaliser d'ici la fin du marché à la date de cette modification devient le nouveau mandataire.
Cette substitution fait l'objet d'un avenant précisant notamment la nouvelle organisation du groupement ainsi que la nouvelle répartition des prestations et la rémunération afférente."

Dominique Fausser