TA Cergy-Pontoise, 3 juill. 2012, n° 1101334 : recours tropic

[Naydje]

TA Cergy-Pontoise, 3 juill. 2012, n° 1101334, Assoc. des Sourds et Interprètes de Provence : dans cet arrêt le juge reconnait deux irrégularités mais n'annule pas le contrat car il a estimé que : "les manquements précédemment relevés dans la procédure de passation n'ont pas eu de conséquence sur l'attribution des contrats litigieux " et "que, par ailleurs, la circonstance que les voies et délais de recours applicables à l'encontre de la procédure de passation n'étaient pas mentionnés dans l'avis d'appel public à concurrence n'a pas empêché l'Association des sourds et interprètes de Provence de saisir utilement le juge du référé précontractuel le 8 décembre 2010 ; que, dans ces conditions, et compte tenu de la nature des illégalités commises, il n'y a pas lieu de résilier les contrats litigieux ni, a fortiori, de les annuler "

je vous mets les extraits intéressants car je n'ai pas le jugement dans sa totalité en dessous mais je suis assez surpris, on dirait du SMIRGEOMES appliqué au TROPIC alors que le CE avait indiqué dans un arrêt que dans un recours Tropic le juge ne regardait pas si les manquements ont lésé ou ont été susceptibles de léser le requérant.

Sur la validité du Contrat : (...)

En ce qui concerne la limitation du nombre de lots susceptibles d'être attribués à un même candidat :

• Considérant que ni l'article 10 du Code des marchés publics – au demeurant non applicable au contrat litigieux – ni aucune autre disposition de ce code ou de l'ordonnance du 6 juin 2005 n'interdit au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre de lots susceptibles d'être attribués à un même candidat ; que la légalité d'une telle limitation est toutefois subordonnée à la double condition, d'une part, qu'elle soit justifiée par l'objet du marché et par les conditions particulières d'exécution des prestations – et notamment par le risque qu'une seule entreprise ne soit pas en mesure de faire face à ses obligations contractuelles dans l'hypothèse où plusieurs lots lui seraient attribués – et, d'autre part, que les candidats aient été informés, par l'avis d'appel public à concurrence ou le règlement de la consultation, de cette limitation et des critères objectifs permettant au pouvoir adjudicateur, dans le respect des principes d'égalité de traitement des candidats et de liberté d'accès à la commande publique, de choisir l'attributaire du marché lorsqu'une même entreprise a présenté la meilleure offre sur un nombre de lots supérieur à la limite fixée ;

• Considérant qu'il ressort de l'avis d'appel public à la concurrence et des conditions particulières du dossier de la consultation que l'appel d'offres litigieux portait sur trente-neuf lots géographiques, que chaque lot donnerait lieu à l'établissement d'un marché distinct attribué à un unique titulaire et que les candidats pouvaient postuler à plusieurs lots, voire à l'intégralité du marché ; qu'aux termes des stipulations du deuxième alinéa de l'article CP 9 du cahier des conditions particulières : « L'AGEFIPH se réserve le droit de limiter à 3 (trois) le nombre de lots attribués par candidat » ; qu'aux termes de l'article CP 12 du même document relatif à la sélection du titulaire : « (...)/ Le candidat dont L'offre a obtenu la meilleure note finale se verra attribuer le marché, sous réserve de l'application des dispositions de l'article CP 8 [lire en réalité CP 9], relatif au nombre de lots maximal attribuables à un candidat. / (...) » ; que les documents de la consultation ne mentionnaient ni les raisons pour lesquelles le nombre de lots attribués par candidat pourrait être limité à trois, ni les critères qui seraient appliqués par le pouvoir adjudicateur pour écarter l'offre ayant reçu la meilleure note au motif que le candidat concerné avait déjà obtenu trois lots ; qu'au demeurant, l'AGEFIPH, dans ses écritures en défense, n'apporte aucune précision quant aux motifs qui l'ont conduit à procéder à une telle limitation ; qu'ainsi, l'ASIP est fondée à soutenir que l'AGEFIPH a méconnu les principes de transparence des procédures et de liberté d'accès à la commande publique ; qu'en revanche, il ne résulte pas de l'instruction que la limitation instituée par les documents de la consultation a eu pour effet d'empêcher les candidats de répondre à l'ensemble des lots qu'ils s'estimaient en mesure d'exécuter ;

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats en raison de la prorogation du délai de validité des offres :

• Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au pouvoir adjudicateur de fixer une date limite de validité des offres ; que, toutefois, dans le cas où les documents de la consultation prévoient une telle date limite, le délai ainsi fixé, au-delà duquel les candidats sont déliés de leurs propositions, ne peut être prolongé qu'avec l'accord de l'ensemble des candidats admis à présenter une offre, sans que s'impose la fixation d'une nouvelle date limite, et sous réserve qu'un changement dans les conditions de la concurrence ou dans les conditions prévisibles d'exécution du contrat ne rende pas nécessaire, dans les circonstances propres à chaque procédure de mise en concurrence, eu égard notamment au rapport entre la durée de la procédure et la durée d'exécution du contrat, la fixation d'une nouvelle date limite ou l'organisation d'une nouvelle procédure de publicité ;

• Considérant que l'article CP 10 des conditions particulières du contrat prévoit que « l'offre du candidat est ferme et définitive pendant 90 jours, à compter de la date limite de réception des offres », celle-ci étant fixée au 30 avril 2010 ; que la validité des offres expirait donc à la fin du mois de juillet 2010 ; que le pouvoir adjudicateur a procédé à l'attribution du marché litigieux le 4 juin 2010, avant l'expiration de la validité des offres ; que, toutefois, cette décision d'attribution a été annulée par le juge des référés du tribunal de céans par une ordonnance en date du 30 juin 2010 ; qu'en exécution de cette ordonnance, l'AGEFIPH était tenue soit de déclarer l'appel d'offre infructueux et d'initier une nouvelle procédure de passation, soit de procéder à un nouvel examen des offres ; que, dans les circonstances de l'espèce, dès lors que certains candidats avaient eu communication des offres de leurs concurrents et du rapport d'analyse des offres qui détaillait leurs mérites et défauts respectifs, l'AGEFIPH pouvait, par dérogation aux principes susmentionnés et afin de ne pas fausser le jeu de la concurrence, procéder au réexamen des offres sans demander l'accord des candidats pour prolonger la validité de leur offre ; que, dans ces circonstances, le fait d'avoir attribué le marché postérieurement à l'expiration du délai de validité des offres, sans avoir sollicité des candidats leur accord pour prolonger ce délai, n'a pas été constitutif d'une atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats ;

(...)

En ce qui concerne le moyen tiré du manquement aux obligations de publicité : (...)

• Considérant, toutefois, que les marchés passés selon la procédure prévue par l'article 9 du décret du 30 décembre 2005 sont soumis, quel que soit leur montant, aux principes généraux qui découlent de l'exigence d'égal accès à la commande publique et qui sont rappelés au II de l'article 1er de ce code dans sa rédaction issue du décret du Ie1 août 2006, selon lequel : « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. (...) » ; que si la personne responsable du marché est alors libre de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix doit toutefois lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s'imposent à elle ;

• Considérant que l'indication des voies et délais de recours dans les avis d'appel public à concurrence a pour objet de permettre aux candidats d'être informés et de contester utilement dans les plus brefs délais, par voie de référé précontractuel avant la signature du contrat, la procédure de passation d'un marché afin d'en obtenir, lorsque des irrégularités ou illégalités sont constatées, la suspension ou l'annulation à un stade où ces violations peuvent encore être corrigées ; qu'il résulte de l'instruction que l'avis de marché litigieux ne comportait aucune information relative aux voies et délais de recours contre la procédure de passation du marché, pas plus qu'il n'indiquait les coordonnées de la juridiction compétente ; qu'il s'ensuit que l'AGEFIPH a manqué au principe de transparence des procédures ; (...)

Sur les conséquences des irrégularités de la consultation :

• Considérant que, saisi de conclusions à fins d'annulation d'un contrat par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation des contrats :

• Considérant qu'il résulte de l'instruction que les manquements précédemment relevés dans la procédure de passation n'ont pas eu de conséquence sur l'attribution des contrats litigieux ; qu'en effet, si l'AGEFIPH a procédé à une limitation du nombre de lots susceptibles d'être attribués à un même candidat, sans préciser préalablement les critères objectifs qui seraient appliqués pour écarter pour ce motif l'offre ayant obtenue la meilleure note sur plus de trois lots, les saisines successives du juge des référés précontractuels ont eu pour effet de neutraliser cette irrégularité et de permettre à l'URAPEDA, classée première, d'obtenir les lots litigieux ; que, par ailleurs, la circonstance que les voies et délais de recours applicables à l'encontre de la procédure de passation n'étaient pas mentionnés dans l'avis d'appel public à concurrence n'a pas empêché l'Association des sourds et interprètes de Provence de saisir utilement le juge du référé précontractuel le 8 décembre 2010 ; que, dans ces conditions, et compte tenu de la nature des illégalités commises, il n'y a pas lieu de résilier les contrats litigieux ni, a fortiori, de les annuler ;

En ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

• Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner ;

• Considérant qu'il résulte de l'instruction que, si l'AGEFIPH n'avait pas limité de façon irrégulière le nombre de lots susceptibles d'être attribués à un même candidat, les contrats litigieux auraient été attribués l'URAPEDA dès le 4 juin 2010 ; que cette irrégularité a en tout état de cause été purgée par l'intervention du juge du référé précontractuel ; que, dès lors, l'Association des sourds et interprètes de Provence était dépourvue de toute chance de remporter les contrats ; qu'il en résulte que ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées (...)

[fanchic]

Effectivement ya du SMIRGEOMES là dedans et c'est une tournure que j'apprécie beaucoup.

A quoi çà sert de sanctionner des manquements qui n'auraient eu aucune incidence sur le jeu? que ce soit en pré-contractuel ou en validité du contrat...

[R.J]

Pas complètement du SMIRGEOMES ....

SMIRGEOMES conditionne la recevabilité du moyen en précontractuel.

Sté Gouelle affirme que la lésion n'est pas une condition de l'opérance des moyens en Tropic. De fait, dans cette espèce, les moyens sont bien examinés et prospèrent. Ce n'est que dans le temps suivants, à savoir quant aux conséquences à tirer des irrégularités constatées, qu'intervient le rapprochement.

Sur l'aspect indemnitaire, rien que de très classique.

Sur la résiliation/annulation, c'est peut-être plus une prise en compte objective du déroulé de la procédure que la prise en compte subjective de l'intérêt du requérant qui entre en jeu.

Bon, ça devient ténu comme différence, mais en l'espèce, je ne dirais pas que Cergy prend le contre-pied du Conseil. A vrai dire, les pouvoirs du juge en Tropic ont toujours été larges, ce antérieurement à SMIRGEOMES.

[le biscuit]

oui

j'y verrais plus une application de Danthony

avec une appréciation objective de la nature de la faute et une appréciation in concreto de la privation de garantie qui aurait dû être apportée aux intéressés

[berder]

Sur la limitation de l'attribution du nombre de lots par candidat y a t-il d'autres jurisprudence ou de la doctrine ?

[berder]

Sur cette thématique de la limitation du nombre de lots pouvant être attribués, il y a les 3 JP suivantes dont je n'arrive pas à obtenir le texte :

- TA Montreuil, 12 janvier 2010, Req. n°08-13049, Bernard P. et a. ;
- TA Cergy-Pontoise, 24 avril 2001, Req. n°99-94 et 99-97, Préfet Seine-Saint-Denis ;
- Ta -Cergy-Pontoise, 23 janvier 2001, Req. n°99-08558, Préfet Seine-Saint-Denis.

Si vous les avez merci.

[Naydje]

je n'ai trouvé que ça :

TA Montreuil, 12 janv. 2010, n° 08-13049,  Bernard P. et a. : À propos de marchés d'entretien d'espaces verts répartis en trois lots correspondant à des secteurs géographiques distincts, le tribunal juge que ni l'article 10 du Code des marchés publics, ni aucune autre disposition n'interdit de limiter à un le nombre de lots susceptibles d'être attribués à un même candidat. Pour que cette limitation soit légale, il suffit qu'elle soit justifiée par l'objet du marché, ce qui est le cas lorsque, comme en l'espèce, la personne publique cherche à s'assurer d'un traitement continu de ses espaces verts.

En statuant de la sorte, le tribunal s'inscrit dans la ligne de décisions antérieures qui adoptaient une solution de principe analogue (TA Cergy-Pontoise, 24 avr. 2001, n° 99-94 et 99-97, Préfet Seine-Saint –Denis. – TA Cergy-Pontoise, 23 janv. 2001, n° 99-08558, Préfet Seine-Saint-Denis. – TA Lyon, 13 déc. 2001, Préfet Région Rhône-Alpes c/ Courly).

Il laisse en revanche posée la question des modalités de choix de l'attributaire du marché lorsqu'une même entreprise candidate a présenté la meilleure offre sur plusieurs lots (sur cette difficulté et l'irrégularité de la procédure de passation qui peut en résulter, voir TA Bordeaux, ord., 22 juin 2009, Sté Multitec SA – TA Paris, ord., 29 juin 2009, Sté Perfect Nettoyage SA)

Sinon j'ai trouvé ça aussi :

TA Lyon, 28 mars 2002, Préfet Rhône c/ cté urbaine Lyon (COURLY) et a., n° 0003503 :

ancien CMP, art. 38 bis, 50 et 297

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens invoqués

    *
    Considérant qu'aux termes de l'article 38 bis du Code des marchés publics, applicable à l'ensemble des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur : "I. - Les marchés passés sur adjudication ou sur appel d'offres font l'objet d'un règlement de la consultation qui mentionne au moins ; 1 L'objet du marché ; le nombre et la consistance des lots et les modalités de leur attribution ; 2° La date limite de réception des offres ; 3° En cas d'adjudication, la date, l'heure et le lieu où les plis seront ouverts en séance publique ; 4° Le délai de validité des offres ; 5° Les justifications à produire quant aux qualités et capacités des candidats : 6° Le cas échéant, la forme juridique sous laquelle les attributaires du marché devront être groupés ; 7° Les conditions dans lesquelles les variantes sont admises ; 8° Le mode de règlement du marché ; 9° Le cas échéant, les modalités d'obtention du dossier ou de transmission des offres ; 10° En cas d'appel d'offres, les critères énumérés aux articles 95, 97 bis, 297 et 299 bis et éventuellement les critères additionnels pris en compte lors de l'attribution du marché, classés par ordre décroissant d'importance ; 1 1° En outre, en cas de marché de conception-réalisation : - la définition des prestations demandées aux concur rents, lors de la remise des offres : - l'obligation faite aux concurrentes groupés de fournir la répartition des prestations à exécuter par chacun des membres du groupement ; - le cadre de décomposition du prix de l'offre ; - la composition du jury ; - les modalités d'indemnisation des concurrents. (...)" ; qu'aux termes de l'article 50 de ce même code, applicable aux marchés de collectivités territoriales, par l'effet de l'article 259 : "À l'appui des candidatures ou des offres, il ne peut être exigé que : 1° Des renseignements ou pièces relatives à la nature et aux conditions générales d'exploitation de l'entreprise, à ses moyens techniques, à ses références, aux pouvoirs de la personne habilitée pour l'engager et, en ce qui concerne les marchés passés pour les besoins de la défense, à sa nationalité ; 2° Si l'entreprise est en redressement judiciaire, la copie du ou des jugements prononcés à cet effet ; 3° La déclaration que le candidat ne tombe pas sous le coup des interdictions visées aux articles 48, 49 et 49-1 ou d'une interdiction équivalente prononcée dans un autre pays ; 4° Les références du certificat visé à l'article 60 ; 5° Les certificats, attestations et déclarations visés à l'article 55 ; le cas échéant, la déclaration que le candidat verse à ses salariés leurs indemnités de congés payés et ne les met pas au chômage pour cause d'intempéries ; 6° Les documents ou attestations figurant à l'article R. 324-4 du Code du travail." ; et qu'aux termes de l'article 297 du code précité : "I. - La commission ouvre la première enveloppe intérieure. Elle en enregistre le contenu dans toutes les parties essentielles, y compris les pièces jointes. Elle élimine pour décision prise avant l'ouverture de l'enveloppe contenant l'offre, les candidats qui n'ont pas qualité pour présenter une offre ou dont les capacités paraissent insuffisantes. Les enveloppes contenant les offres des candidats éliminés sont rendues sans avoir été ouvertes. Il. - La commission procède ensuite à l'ouverture de la seconde enveloppe contenant les offres des candidats admis. Elle en enregistre le contenu dans toutes les parties essentielles, y compris les pièces jointes. Elle élimine les offres non conformes à l'objet du marché et choisit librement l'offre qu'elle juge la plus intéressante en tenant compte notamment du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de leur valeur technique et du délai d'exécution. Le représentant légal de la collectivité peut avoir décidé que d'autres critères entrent en ligne de compte ; dans ce cas, ils doivent avoir été spécifiés dans le règlement de la consultation. Sont toutefois prohibés les critères qui ne seraient pas justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution." ;
    *
    Considérant que le préfet du Rhône demande au tribunal d'annuler les marchés conclus par la Communauté urbaine de Lyon respectivement avec les entreprises Onet propreté, Morel nettoyage, la société Lyonnaise d'hygiène, la société Onyx et la société Cité services environnement, en vue de la mise à disposition de véhicules spécifiques et de personnels pour effectuer des travaux de nettoiement divers comportant cinq lots géographiquement répartis en vue de couvrir l'ensemble du territoire communautaire ;
    *
    Considérant que l'article 2 du règlement de consultation des entreprises afférent à ces marchés dispose [...] : "Une entreprise ne peut pas se porter candidate seule ou à l'intérieur d'un groupement, quelle qu'en soit la composition, à plus de deux lots. Une soumission sur plus de deux lots entraînera l'exclusion du candidat" ; que ces dispositions, en limitant le droit de soumissionner des entreprises, sanctionné par l'exclusion du marché, dès l'ouverture de la première enveloppe par la commission d'appel d'offres, laquelle se trouve de facto dessaisie d'une partie de ses attributions, a pour effet d'instituer une règle de recevabilité des candidatures qui ne trouve aucun fondement dans l'article 50 du Code des marchés publics qui énumère limitativement les documents et engagements que doivent produire les entreprises ; que, si le règlement de la consultation du marché, tel que visé par l'article 38 bis peut prévoir des règles de dévolution particulière des lots, cet examen n'est régulièrement susceptible d'intervenir qu'au stade de l'examen de la seconde enveloppe par la commission d'appel d'offres et non à celui de la recevabilité des candidatures ; qu'ainsi, l'article 2 du règlement de consultation des entreprises incriminé doit être regardé comme ayant été édicté en violation des dispositions combinées des articles 38 bis, 50 et 297 du Code des marchés publics ; que, par suite, le préfet du Rhône est fondé à soutenir que lesdits marchés sont entachés d'irrégularité et, pour ce motif, à demander leur annulation, sans que la Communauté urbaine de Lyon puisse utilement invoquer le principe de libre administration des collectivités territoriales qui ne peut légalement s'exercer que dans le cadre des lois et règlements ;


Le jugement du TA de Lyon reproduit ci-dessus a été rendu sous l'empire de l'ancien CMP. Mais, il conserve tout son intérêt sous celui du nouveau. Il traite, en effet, du problème récurrent de savoir si les collectivités qui recourent à l'allotissement peuvent limiter le nombre de lots auxquels une même entreprise est autorisée à soumissionner ou qu'elle est en droit d'obtenir.

Les motifs dont procède une telle limitation sont variables et, pour tout dire, plus ou moins avouables. Dans certains cas, elle se justifie par des préoccupations légitimes et objectives tirées de la bonne exécution du marché (sécurité de l'approvisionnement ; étendue des prestations ; délai d'exécution de celles-ci...). Dans d'autres, elle vise uniquement à favoriser certaines entreprises qui, sans cette aide, n'auraient guère de chance d'accéder à la commande, faute de présenter des offres aussi avantageuses que tel ou tel de leurs concurrents.

I. - En l'espèce, le marché portait sur la mise à disposition de véhicules et de personnels pour effectuer des travaux de nettoiement. Il était divisé en cinq lots géographiques. Le règlement de la consultation interdisait aux entreprises de se porter candidates sur plus de deux lots. Il sanctionnait la violation de cette interdiction par l'exclusion de leurs auteurs dès l'ouverture de la première enveloppe. Le tribunal considère qu'une telle limitation est illégale car elle ajoute une condition de recevabilité à celles énumérées limitativement par l'article 50 de l'ancien CMP (nouveau CMP, art. 45).

La solution nous paraît aussi fondée en droit qu'en opportunité.

L'on pourrait certes discuter la pertinence de la référence à l'article 50 de l'ancien code dans la mesure où, comme l'a jugé le TA de Cergy-Pontoise, "cette disposition n'a pas pour objet de définir les critères d'agrément des candidatures, mais d'énumérer, de manière limitative, les pièces justificatives exigibles des candidats" (déc. 24 avr. 2001, Préfet Seine-Saint-Denis, req. n° 90-47 et 90-94).

Il n'en reste pas moins que, dans l'appel d'offres ouvert comme dans l'appel d'offres restreint, la phase de sélection des candidats (actuellement prévue par l'article 52 du CMP) a pour objet exclusif de permettre à l'autorité compétente d'apprécier si ces derniers présentent des garanties techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché. Or, l'exclusion d'un candidat fondée sur la seule circonstance qu'il aurait soumissionné à un plus grand nombre de lots que celui autorisé est incontestablement étrangère à cet objet et se rattache à l'examen des offres. Elle n'a donc pas sa place dans le cadre de la sélection des candidats qu'elle empêche la commission d'appel d'offres d'effectuer son choix conformément aux dispositions du code.

Le TA de Lyon paraît en revanche admettre que ce qui est prohibé au stade de la recevabilité des candidatures redevient possible à celui de l'examen des offres. En d'autres termes, il serait loisible à l'acheteur publie de limiter le nombre de lots susceptibles d'être attribués à une même entreprise. Selon le tribunal, cette possibilité découlerait de l'article 38 bis de l'ancien code aux termes duquel l'avis d'appel à la concurrence ou le règlement de la consultation déterminent le mode de dévolution des lots.

II. - Ces solutions sont-elles toujours valables sous l'empire du nouveau CMP ? On peut le penser.

En effet, les opérations de sélection des candidats et de jugement des offres y conservent le même objet et reposent sur les mêmes considérations que dans l'ancien code.

Les variations de rédaction dont a fait l'objet l'instruction d'application du CMP le confirment du reste. Dans une première mouture, celle-ci indiquait que "le règlement de la consultation peut interdire qu'un candidat soumissionne à plusieurs lots". Elle semblait donc admettre la solution que condamne le jugement commenté. Dans sa version définitive, elle retient une formule moins radicale, apparemment plus conforme à ce dernier, selon laquelle "le règlement de la consultation peut interdire qu'un candidat se voie attribuer plusieurs lots".

Le modèle indicatif de règlement de la consultation relatif aux marchés dont le montant dépasse les seuils de 130 000 Euros pour l'État et de 200 000 Euros pour les collectivités locales (annexe 1 de l'arrêté du 28 août 2001 pris en application de l'article 42 du CMP) comporte, il est vrai, la mention suivante : "Possibilité de soumissionner pour : un lot ; plusieurs lots ; l'ensemble des lots" (point 1.10). Mais, compte tenu de la signification quelque peu incertaine du terme "soumission", il paraît difficile de voir dans cette mention une autorisation donnée à la collectivité d'exclure dès la phase de sélection des candidats ceux d'entre eux qui auraient présenté des offres surnuméraires.

Il nous semble donc que les dispositions du nouveau code ou de ses textes d'application ne sont pas de nature à remettre en cause le jugement du TA de Lyon, ni en ce qu'il interdit de faire de la limitation des soumissions à un nombre de lots maximum une condition de recevabilité des candidatures, ni en ce qu'il admet que cette limitation puisse jouer un rôle au stade du jugement des offres.

III. - II reste à savoir à quelles conditions de légalité la limitation du nombre de lots susceptibles d'être attribués à une même entreprise se trouve subordonnée et quelles modalités pratiques elle peut revêtir.

Sur le premier point, les acheteurs publics ne devraient pas disposer d'une totale liberté.

Évoquant la limitation en cause, l'IACMP ajoute qu'elle est notamment possible lorsque le motif du recours à l'allotissement vise à assurer la sécurité de l'approvisionnement. La précision, qui doit à notre sens s'interpréter comme une restriction, est heureuse. On peut en effet douter de la compatibilité d'une limitation qui ne serait pas fondée sur des considérations objectives visant à assurer le meilleur service des intérêts de l'acheteur public, cela tant avec le principe de la liberté d'accès aux marchés publics qu'avec le critère de l'offre économiquement la plus avantageuse qui doit seul guider le choix de l'acheteur public. En fait, la limitation du nombre de lots auxquels une entreprise peut prétendre ne serait admissible que si elle se trouvait justifiée par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ; ou, en d'autres termes, si l'exécution de la totalité des lots excédait les capacités d'une seule entreprise et si leur attribution à un candidat unique présentait de ce fait un risque sérieux pour la bonne réalisation des prestations. C'est du reste en ce sens qu'a statué le TA de Cergy-Pontoise. Dans plusieurs jugements, il n'a reconnu la validité d'une limitation du nombre de lots susceptibles d'être attribués à une seule entreprise qu'au motif que les marchés mis en concurrence portaient sur l'entretien de bâtiments multiples et géographiquement dispersés et nécessitaient des interventions concomitantes, souvent enfermées dans de brefs délais (24 avr. 2001, Préfet Seine-Saint-Denis, req. n° 99-08558).

Cette solution est parfaitement en accord avec la jurisprudence constante du CE selon laquelle les critères de sélection des candidats ou de jugement des offres ne doivent pas être étrangers aux buts poursuivis par la réglementation des marchés. Il paraît donc difficile d'admettre la légalité d'une limitation qui reposerait sur le seul souci de favoriser l'accès d'une multiplicité d'entreprises à la commande publique (voir par exemple, sur ce point, CE, 13 mai 1987, Sté Wannerlsofi Isolation).

Quant aux modalités que pourrait revêtir la limitation en cause, elles ne font l'objet de précisions, ni dans le jugement commenté, ni de la part du code. Deux paraissent néanmoins concevables.

La première consisterait à fixer un nombre de lots maximum susceptibles d'être confiés à une même entreprise, tout en laissant les candidats libres de présenter des offres sur tous les lots. Cette solution présente cependant plusieurs inconvénients. Si les offres d'un même candidat apparaissent économiquement les plus intéressantes sur tous les lots, comment la collectivité procèdera-t-elle, en effet, pour déterminer le ou les lots qui ne lui seront pas attribués ? Bien plus, cette éviction du bénéfice de certains lots ne pourrait-elle pas être considérée comme contraire au critère de l'offre économiquement la plus avantageuse ? ...

Eu égard à ces inconvénients, on peut se demander si la solution la plus pertinente n'est pas celle consistant à prévoir que les candidats ne sont admis à présenter des offres que sur un nombre déterminé de lots et à écarter, sans les examiner, les offres de ceux d'entre eux qui auraient méconnu cette obligation, motif pris de leur non conformité au règlement de la consultation. Moyennant quoi, le résultat obtenu sera exactement le même que celui recherché par la COURLY, et condamné par le TA de Lyon, dans l'affaire commentée, sous cette réserve cependant que l'élimination des candidats non respectueux dudit règlement interviendra au stade de l'examen des offres, et non pas, en amont, lors de la phase de sélection des candidats.

[berder]

Sur cette thématique de la limitation du nombre de lots attribué voir l'arrêt tout cahdu CE 363656 (dispo sur legifrance)