Location fonds de commerce

[Antarès (ex Pfiouu)]

Bonjour à tous,

Une commune qui souhaite louer un fonds de commerce dont elle devenue propriétaire doit-elle suivre une procédure spécifique de mise en concurrence ?
Ou peut-elle choisir librement le gérant ?

Question bonux, existe-t-il une autre forme que la location (type DSP...) ?

Cela concerne un bar et la commune est également propriétaire des murs.

Merci :-)

[Antarès (ex Pfiouu)]

Merci beaucoup !
:-)

[mickey]

j'ai eu l'occasion d'étudier la question, plusieurs problemes se posent :

je vous fait une synthese:

"
1. Une commune peut-elle valablement acquérir un fonds de commerce ?

Si cette question ne se pose pas pour l'acquisition de locaux commerciaux, elle semble plus légitime concernant l'acquisition d'un fonds de commerce, dans la mesure où la commune est alors sensée reprendre la gestion d'une activité commerciale. Cette acquisition s'assimile à une forme d'interventionnisme public dans le secteur concurrentiel.

Or, cet interventionnisme est depuis longtemps encadré par le principe constitutionnel de liberté de commerce et de l'industrie. Ce principe s'oppose à ce qu'une activité commerciale relevant du secteur marchand puisse être créée et/ou exercée par une personne publique. Une commune n'a à l'évidence pas compétence pour s'immiscer dans un domaine d'activité dans un but purement financier à la seule fin de se procurer des recettes, ou de nature à concurrencer des activités privées similaires existantes.

Cependant, le juge administratif a depuis longtemps admis la possibilité pour les collectivités territoriales, sous certaines conditions, d'intervenir dans le milieu concurrentiel.
La jurisprudence considère qu'il n'est pas porté atteinte au principe de liberté de commerce et de l'industrie dés lors que la personne publique justifie son intervention dans le secteur marchand par un intérêt public local.

Depuis un arrêt du Conseil d'Etat de mai 2006 (CE Ass. 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris ), la carence ou d'insuffisance de l'initiative privée, n'est pas nécessairement (comme cela était le cas depuis un arrêt de 1930), une condition de légalité de l'intervention économique des personnes publiques dans le secteur concurrentiel.
C'est l'intérêt public, seul, qui autorise désormais la prise en charge d'activités marchandes par les collectivités publiques (santé, environnement, aménagement du territoire...). Si l'intérêt public naît souvent de l'incapacité de l'offre privée à satisfaire les besoins du public, le juge reconnaît désormais qu'il peut aussi exister indépendamment de la défaillance privée.

Récemment, suivant la même orientation, le législateur a entendu favorisé le développement des interventions économiques de personnes publiques dans le secteur concurrentiel par l'institution de droits de préemption. Il a néanmoins conditionné leurs exercices à des conditions assez restrictives, tenant notamment à une motivation tirée de la présence d'intérêt public.
Aussi, le droit de préemption urbain permet aux communes d'acquérir des locaux commerciaux dés lors que la préemption est exercée  « en vue de la réalisation, dans l'intérêt général, des actions ou opérations répondant aux objets définis à l'article L. 300-1 ( opération d'aménagement ayant pour objet de mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain...), à l'exception de ceux visant à sauvegarder ou à mettre en valeur les espaces naturels ; ou pour constituer des réserves foncières en vue de permettre la réalisation desdites actions ou opérations d'aménagement ».

Plus récemment, la loi du 2 août 2005 permet désormais aux communes de préempter des fonds de commerce, fonds artisanaux et baux commerciaux, à condition de délimiter au préalable un périmètre de d'intervention.
Comme l'a fait le juge, ce texte a grevé le recours à cette préemption, de conditions tenant notamment à une motivation d'intérêt général. Rappelons en effet, que le périmètre de sauvegarde que le commun doit institué, doit être motivé par un rapport mettant en avant la nécessité de maintenir le commerce de proximité et la diversité commerciale.
Cependant, l'originalité de ce droit de préemption mérite d'être soulevée : Si ce texte permet aux communes d'acquérir un fonds de commerce, il ne leur permet pas en principe de l'exploiter. En effet, il met à charge des communes une obligation de rétrocession du fonds dans un délai d'un an. Rappelons à cet effet que si la rétrocession n'a pas eu lieu dans le délai d'un an, l'acquéreur évincé, s'il est connu, bénéficie d'un droit de priorité. Le texte ne semble donc tolérer qu'une exploitation temporaire du fonds par la commune (maximum un an).

Il résulte de ce qui précède que seul la réponse à un intérêt public local justifie l'interventionnisme des collectivités territoriales dans le secteur marchand.


2. La commune peut-elle de confier la gestion du fonds de commerce à un tiers ?

2.1. Les modalités de gestion possibles

La commune a le choix de gérer directement le fonds de commerce acquis (en créant une régie), ou d'en confier la gestion à un tiers.

Il existe 2 montages juridiques de droit privé permettant de confier la gestion à une tierce personne.

► La location gérance (L 144-1 du Code du Commerce) :
Dans ce cadre, le propriétaire du fonds en confie l'exploitation à un gérant qui l'exploitera, en son nom et pour son compte, à ses risques et périls , moyennant le paiement d'un loyer.
Il n'existe aucune durée imposée.
Cependant, le propriétaire du fonds peut être amené à supporter certains aléas financiers : le bailleur et le locataire sont solidairement responsables des dettes contractées par le locataire à l'occasion de l'exploitation du fonds durant le 6 mois qui suivent la publication de l'acte de cession. En outre, durant toute la durée de la location gérance, le loueur est solidairement responsable avec le locataire des impôts directs liés à l'exploitation du fonds. Cette responsabilité, qui n'est pas limitée dans le temps, concerne les impôts directs laissés impayés par l'exploitant. Le propriétaire avisé peut se prémunir contre ce risque en exigeant, lors de la signature du contrat de location-gérance, le dépôt d'un cautionnement.

Contrairement au bail commercial, le locataire est en situation précaire : il n'a aucun doit à la déspécialisation, ni droit à au renouvellement de son contrat.

Les conditions posées par les textes pour recourir à ce type de contrat sont définies aux articles L144-3 et suivants du Code de commerce.

Ce contrat ne doit pas être confondu avec le bail commercial, qui est conclu entre le propriétaire du fonds de commerce et le bailleur du local dans lequel il est exploité. Cependant, le propriétaire du local ne saurait s'opposer à la location gérance. Le principe est que la sous-location du bail commercial est interdite sauf clause contraire. Cependant, dans le cas où la ville confierait l'exploitation de son fonds à un tiers, le propriétaire ne saurait s'opposer à la location gérance dans le fonds qu'il a loué. La jurisprudence considère depuis peu qu'il ne s'agit pas d'une sous-location (Cass. Civ. 3eme, 19 mars 2008, pourvoi n° 07-11.805).

Dans le cadre de la location gérance, le locataire bénéficie :
- des locaux durant la durée du bail commercial restant (le locataire n'a pas de droit au renouvellement du bail commercial)
- de la jouissance de l'autorisation du débit de boisson dont le loueur lui à concéder la jouissance. Le loueur ne peut alors plus l'exploiter.

En revanche, le locataire ne saurait être débitant de tabac. En effet, comme nous l'avons vu précédemment, les textes exigent que le gérant du débit de tabac ait la pleine et entière propriété du fonds de commerce.

En principe, les contrats conclus par le locataire avec des tiers ne sont pas transmis au loueur qui reprend la jouissance du fonds, à l'exception des contrats de travail si l'activité est poursuivie (article L.122-12, alinéa 2 du Code du travail). En cas de non poursuite de l'activité, les contrats de travail retourneront au propriétaire du fonds qui aura la responsabilité d'y mettre fin (licenciement économique). La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l'exploitation du fonds, contractées par le locataire pendant la durée de la gérance (article L. 144-9 du Code de commerce). Aucune disposition légale n'impose au propriétaire d'un fonds de commerce donné en location gérance de racheter le stock à l'expiration du contrat sauf clause contraire de reprise du stock dans le contrat (Cass. com. 23 mars 1999 bull. civ. IV n°72).
► La gérance mandat (L. 146-1 du Code de commerce)
On parle de gérance-mandat lorsque le propriétaire d'un fonds de commerce en confie l'exploitation à un mandataire et en supporte les risques d'exploitation.
Le mandant reste propriétaire du fonds et supporte les risques liés à l'activité. Une commission, proportionnelle au chiffre d'affaires, est versée par le propriétaire au gérant. Le propriétaire du fonds fixe au gérant des objectifs. Le gérant, tant qu'il se comporte « en bon père de famille » dans la gestion du fonds, n'est pas responsable des pertes.
Contrairement à la location-gérance, il n'y a pas de condition d'exploitation préalable.
La gérance-mandat peut prendre fin à tout moment dans les conditions fixées par les parties (article L. 146-4 du Code de commerce)
Les actes étant pris pour le compte du mandant, c'est ce dernier qui est responsable vis-à-vis des tiers.
Le mandant et le gérant-mandataire doivent être immatriculés au RCS ou au registre des métiers.


2.2. Les difficultés juridiques :

► Un risque de requalification du contrat de location gérance en contrat de délégation de service public, dans la mesure où la rémunération du gérant résulterait des redevances perçues auprès des usagers.

Ce risque existe d'autant plus, que la commune devra justifier l'acquisition du fonds de commerce par un intérêt général, qui est un des éléments constitutif du service public.

Le juge a en effet, dans certaines circonstances, reconnu que la gestion d'un bar ou d'un restaurant pouvait revêtir le caractère d'activité de service public (CAA Lyon 24 juillet 2003 association des montagnards de la Vanoise). A d'autres occasions, il a considéré que la gestion d'un bar n'était pas un service public (CE 12 mars 1999 - affaire ville de Paris c/ société Stella Maillot - Orée Dubois). En réalité, l'appréciation de l'existence ou non d'un service public, doit être faite au cas par cas.
Cependant, nous noterons la tendance actuelle du juge administratif à toujours élargir la notion de service public.

Dans une certaine mesure, mais sans soute moindre, le contrat pourrait également être requalifié de marché public de service.
Ce risque de requalification en contrat public a notamment été soulevé dans une réponse du Sénat du 28 octobre 1999, JO Sénat page 3565.

Une requalification du contrat de gérance en délégation de service public ou marché aurait pour conséquence de rendre illégal le contrat pour non respect des conditions de passation, résultant soit du Code des Marchés Publics, soit de la loi « Sapin » pour les DSP."


si vous n'etes pas d'accord, je suis preneuse de vos observations et remarques.

[MissPoisse]

Je remonte ce post... afin de savoir ce que vous pensez du montage juridique suivant : afin de sauver un commerce, une collectivité achète le fonds de commerce ainsi que les murs et décide de conclure avec un artisan "un bail de courte durée avec option d'achat". Je crois qu'une collectivité a tenté le coût.
Mis à part le caractère financièrement coûteux de l'opération pour la collectivité, qu'en pensez-vous ?

D'avance merci pour vos réflexions...

[MissPoisse]

personne ?

[Th G]

Je remonte ce post... afin de savoir ce que vous pensez du montage juridique suivant : afin de sauver un commerce, une collectivité achète le fonds de commerce ainsi que les murs et décide de conclure avec un artisan "un bail de courte durée avec option d'achat". Je crois qu'une collectivité a tenté le coût.
Mis à part le caractère financièrement coûteux de l'opération pour la collectivité, qu'en pensez-vous ?

D'avance merci pour vos réflexions...

vous faites état des baux dérogatoire au statut des baux commerciaux (article L145-5 Code de commerce : Les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans. Si, à l'expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. Il en est de même , à l'expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local. Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables s'il s'agit d'une location à caractère saisonnier.)

le fait que votre bail dérogatoire prévoit une option d'achat ne me choque pas
par contre attention à la requalifcation en aide économique à entreprise en cas de vente sous évaluée

de plus cette solution ne me semble pas pertinente
mieux vaut partie à l'issue du bail précaire vers un bail commercial

[MissPoisse]

Il me semble qu'une collectivité non rurale n'a pas pour mission de développer ou conserver des fonds de commerce.
Si elle rachète les murs et le fonds de commerce et conclut ensuite un bail commercial avec option d'achat, peut-elle limiter l'achat au fonds de commerce et conserver la propriété des murs ?
L'objectif est de soutenir le commerce local en facilitant son installation. Le montage juridique ne peut qu'être provisoire (et exceptionnel d'ailleurs!!).
Merci pour votre aide, cela m'aide beaucoup

[Th G]

Il me semble qu'une collectivité non rurale n'a pas pour mission de développer ou conserver des fonds de commerce.
Si elle rachète les murs et le fonds de commerce et conclut ensuite un bail commercial avec option d'achat, peut-elle limiter l'achat au fonds de commerce et conserver la propriété des murs ?
L'objectif est de soutenir le commerce local en facilitant son installation. Le montage juridique ne peut qu'être provisoire (et exceptionnel d'ailleurs!!).
Merci pour votre aide, cela m'aide beaucoup

quand je regarde le droit de préemption des fonds de commerce instauré par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 et le décret n° 2007-1827 du 26 décembre 2007 relatif au droit de préemption des communes sur les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux
je ne vois rien dans l'article R214-1 Code de l'urbanisme
"Lorsqu'une commune envisage d'instituer, en application de l'article L. 214-1, le droit de préemption sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce, les baux commerciaux et les terrains portant ou destinés à porter des commerces d'une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés, le maire soumet pour avis le projet de délibération du conseil municipal à la chambre de commerce et d'industrie et à la chambre des métiers et de l'artisanat dans le ressort desquelles se trouve la commune. Le projet de délibération est accompagné du projet de plan délimitant le périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité et d'un rapport analysant la situation du commerce et de l'artisanat de proximité à l'intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale. En l'absence d'observations de la chambre de commerce et d'industrie et de la chambre des métiers et de l'artisanat dans les deux mois de leur saisine, l'avis de l'organisme consulaire est réputé favorable."

qui restreindrait cette possibilité aus seules communes rurales

pour le reste, relire le post de Mickey
sur la possibilité de céder le fonds de commerce sans les murs, j'ai du mal à comprendre la question car ce que vous cédez dans ce cas c'est le bail commercial