Erreur dans le CCAP et conséquences sur le titulaire

[sailormoon]

Bonjour,

Je reprends la suite d'un marché de travaux pour une tranche ferme et 2 TO. A l'article Variation des prix, le CCAP a indiqué :

Actualisation
Les montants des tranches optionnelles seront actualisés au moment de l'affermissement de
chaque tranche. Les prix pris en compte pour l'établissement des ordres de service (OS) de
démarrage seront donc les prix actualisés. Un tableau avec le calcul de l'actualisation sera établi
par le maître d'oeuvre et joint à chaque OS.

Révision:
d'exécution du marché de travaux est supérieure à trois mois, les prix de base sont révisés en
hausse ou en baisse, par application de la formule suivante :
P = Po (0,15 + 0,85 (Index / Index o))
Po est le prix initial du marché hors T.V.A.
P est le prix révisé hors T.V.A.
0,15 est la partie fixe obligatoire
0,85 est la partie variable
Index o est la valeur d'index du mois d'établissement du prix Po
Index est la valeur du même index pour le mois de révision
Les coefficients de révision seront arrondis au millième supérieur.
Le montant de chaque tranche optionnelle sera révisé sur la base du prix actualisé et non sur le
prix établi au moment de la consultation.

La collectivité s'est retrouvé à devoir actualiser puis réviser les situations des deux tranches. Puis s'est aperçu qu'elle ne pouvait actualiser et réviser des mêmes prix.
Article R2112-9 du CCP dit en effet que:

Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché.
Un marché est conclu à prix ferme, lorsque cette forme de prix n'est pas de nature à exposer les parties à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations.
Le prix ferme est actualisable dans les conditions définies au présent paragraphe. Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement.

La collectivité a donc simplement usé de son pouvoir de modification unilatéral et a envoyé un courrier aux entreprises indiquant que les prix seront actualisés mais pas révisés.
Le problème est que:
- ce courrier a été envoyé pour un marché ayant subi une envolé des prix indiscutable et dont la MOA ne refuse pas de discuter avec les entreprises.
- les prix des travaux ont été actualisés mais ils se sont exécutés sur plus d'un an donc auraient du être plus révisé mensuellement que simplement actualisé à la date de démarrage (réclamation à ce titre)
- les différents lots sont soient soldés et des DGD ont été notifiés avec des actualisations/révisions sur les mêmes prix.
- les entreprises peuvent ils reprochés à la collectivité qu'un avenant n'ait pas été pris pour corriger l'incohérence de l'article Variation des prix mais que ce soit un simple courrier en LRAR qui informe de la correction?

- une entreprise a ajouté une ligne a son décompte final pour chiffrer le prix de cette erreur sur le manque de révision de ses prix sur des matières qui ont subi une envolée et a fourni des éléments de preuve.

Comment rattraper tout ça?
accepter le DF avec la ligne ajouté ou
la faire retirer mais demander l'envoi d'un mémoire en réclamation avec les arguments de l'entreprise + un décompte final qui s'en tient qu'au marché? je suppose que l'entreprise va refuser que ne figure pas sur le DF sa réclamation...
marché d'un peu moins de 600 000€.

Merci bcp par avance
 

[Mathieu]

le CCAP rédigé tel quel peut être interprété en ce sens que l'actualisation ne s'applique que pour les tranches dont le délai d'exé est inférieur à 3 mois, et la révision s'applique dans le cas contraire

pour moi il est plus que délicat de refuser la révision puisque les tranches font 1 an

je pense qu'il faut un courrier qui annule le précédent... en essayant de trouver une formulation qui ménage la susceptibilité du signataire du courrier...

[Ponta]

Même avis que Mathieu. J'axerai plutôt sur la révision.

[speedy]

le rédacteur a été pour le moins maladroit bien que clair  :  "Le montant de chaque tranche optionnelle sera révisé sur la base du prix actualisé et non sur le prix établi au moment de la consultation."
or  rigoureusement le CCAP prime sur le CCAG...
et j'entends déjà certains rappeler l'article du CCAG  trav 2021 qui modère ceci :

1.2. Ces marchés peuvent prévoir de déroger à certaines de ces stipulations.

Ces dérogations doivent figurer dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), ou dans tout autre document qui en tient lieu, et préciser à quels articles du présent CCAG elles dérogent.

Le dernier article du CCAP, ou de tout autre document qui en tient lieu, contient la liste récapitulative des articles du présent CCAG auxquels il est dérogé.

plus
9.4.2. Lorsque les prix sont fermes, ils sont actualisés dans les conditions prévues par la réglementation en vigueur à la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre. Cette date correspond à la date de remise de l'offre par le titulaire. Lorsque la procédure de passation a donné lieu à une négociation ou un dialogue compétitif, la date à prendre en compte est la date de remise de l'offre finale par le titulaire.
Les prix de chaque tranche optionnelle sont actualisés dans les mêmes conditions.
et
9.4.4. Lorsque les prix sont révisables, ils sont révisés selon la formule et les coefficients fixés par les documents particuliers du marché.
La valeur initiale du ou des indices ou index à prendre en compte est celle correspondant à la date de remise de l'offre par le titulaire.


tout ça pour dire que sans le paragraphe du CCAP concernant les dérogations bien malin celui qui peut prendre position ....
et finalement la vraie question sera : la formule de révision appliquée depuis le début avec le Mo du marché satisfera le titulaire ou veut-il argumenter sur la non représentativité de la formule ou sur la théorie de l'imprévision voir un mixt des deux  ? le contenu de l'avenant ne sera pas du tout le même...



nota subsidiaire : il faudrait former les rédacteurs et prévoir un contrôle amont des DCE par la commande publique ne serait-ce que par sondage pour influencer sur les thèmes de formation ....

[lepouch]

Il est peut-être possible d'argumenter une erreur manifeste pour passer un avenant modifiant le CCAP...

[fanchic]

Les DGD ont-ils été acceptés?
Des réclamations ont-elles été formulées?

[hpchavaz]

Pour moi, le 1.2 imposant la liste des dérogations, est une mesure visant à protéger le titulaire.
L'interprétation à son encontre, me semble impossible.

[sailormoon]

le rédacteur a été pour le moins maladroit bien que clair  :  "Le montant de chaque tranche optionnelle sera révisé sur la base du prix actualisé et non sur le prix établi au moment de la consultation."
or  rigoureusement le CCAP prime sur le CCAG...
et j'entends déjà certains rappeler l'article du CCAG  trav 2021 qui modère ceci :

1.2. Ces marchés peuvent prévoir de déroger à certaines de ces stipulations.

Ces dérogations doivent figurer dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), ou dans tout autre document qui en tient lieu, et préciser à quels articles du présent CCAG elles dérogent.

Le dernier article du CCAP, ou de tout autre document qui en tient lieu, contient la liste récapitulative des articles du présent CCAG auxquels il est dérogé.

plus
9.4.2. Lorsque les prix sont fermes, ils sont actualisés dans les conditions prévues par la réglementation en vigueur à la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre. Cette date correspond à la date de remise de l'offre par le titulaire. Lorsque la procédure de passation a donné lieu à une négociation ou un dialogue compétitif, la date à prendre en compte est la date de remise de l'offre finale par le titulaire.
Les prix de chaque tranche optionnelle sont actualisés dans les mêmes conditions.
et
9.4.4. Lorsque les prix sont révisables, ils sont révisés selon la formule et les coefficients fixés par les documents particuliers du marché.
La valeur initiale du ou des indices ou index à prendre en compte est celle correspondant à la date de remise de l'offre par le titulaire.


tout ça pour dire que sans le paragraphe du CCAP concernant les dérogations bien malin celui qui peut prendre position ....
et finalement la vraie question sera : la formule de révision appliquée depuis le début avec le Mo du marché satisfera le titulaire ou veut-il argumenter sur la non représentativité de la formule ou sur la théorie de l'imprévision voir un mixt des deux  ? le contenu de l'avenant ne sera pas du tout le même...



nota subsidiaire : il faudrait former les rédacteurs et prévoir un contrôle amont des DCE par la commande publique ne serait-ce que par sondage pour influencer sur les thèmes de formation ....

Speedy, aucune dérogation concernant les pièces et l'ordre de priorité de ces pièces n'a été mentionné dans le CCAP. Je ne comprends pas en quoi cette info aurait pu éclairer l'avis pour ma problématique, peux-tu m'expliquee stp?

[sailormoon]

Les DGD ont-ils été acceptés?
Des réclamations ont-elles été formulées?

Les DGD sur ses tranches optionnelles ont été acceptés et un titre de recette sera émis pour récupérer la révision...

à ce jour, réclamation d'un titulaire d'un lot qui demande le paiement de la non prise en compte du coût réel de ses materiaux (et qui aurait bien pu être couvert par la révision si la collectivité avait laissé en l'état le CCAP).

Ma question : la collectivité peut se contenter d'un courrier en LRAR pour modifier une clause de variation des prix ? meme si elle a des prérogatives de puissance publique ça me semble léger.

[speedy]

Speedy, aucune dérogation concernant les pièces et l'ordre de priorité de ces pièces n'a été mentionné dans le CCAP. Je ne comprends pas en quoi cette info aurait pu éclairer l'avis pour ma problématique, peux-tu m'explique stp?

le CCAP déroge à certains éléments du CCAG mais ne répertorie pas ces dérogations donc elles sont nulles et non avenues.
votre marché s'exécute sur une longue période donc la révision est plus logique que l'actualisation .... c'est l'interprétation que je retiendrais .
Néanmoins quelle est vraiment la demande du titulaire  ?  ça lui suffirait ou veut il davantage ?