Accord-cadre à prix mixte - Articulation montant max et partie forfaitaire

[dominique]

La réponse de la cellule de Lyon applique en fait l'arrêt du Conseil d'État, 29 octobre 2010, n° 340212, Syndicat mixte d'assainissement de la région Ouest Versailles (SMAROV), mentionné dans les tables du recueil Lebon.

"Considérant que l'article 77 du code des marchés publics dispose : I. Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Lorsqu'un marché à bons de commande est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres. / Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum. / L'émission des bons de commande s'effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché. / Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires du marché. Ils précisent celles des prestations, décrites dans le marché, dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité. / II. La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. / L'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. Leur durée d'exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur ne peut cependant retenir une date d'émission et une durée d'exécution de ces bons de commande telles que l'exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques. (...) ; qu'aucune disposition du code des marchés publics ni aucun principe n'interdisent d'inclure dans un unique marché des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande et d'autres prestations, à condition que les deux types de prestations soient clairement distingués, que les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande respectent les dispositions de l'article 77 précité et que la conclusion d'un marché global soit permise par les dispositions de l'article 10 du même code relatives à l'allotissement ;"

Je ne vois pas de raison de remettre en cause cette analyse dans le cadre des textes actuels.

Par contre, attention cette catégorisation peut alors poser la question de la justification d'un non-allotissement sur le marché que vous évoquez s'il n'a pas été alloti dans un ensemble plus vaste.

Le Conseil d'État dans l'affaire précitée à d'ailleurs annulé ce marché pour ce motif :
"Considérant qu'il résulte de l'instruction que contrairement à ce que soutient le SMAROV, l'objet du marché, qui comporte le suivi de l'exécution du contrat d'affermage et de ses avenants, la gestion et le suivi de la passation et de la mise en oeuvre de nouveaux avenants à ce contrat, la rédaction d'un bilan environnemental annuel, l'aide à la préparation des décisions du SMAROV et l'assistance au maître d'ouvrage pour le suivi de l'exécution de marchés de maîtrise d'oeuvre pour des travaux d'extension et de mise aux normes, permet bien l'identification de prestations différentes ; que le SMAROV n'établit ni que l'allotissement du marché rendrait son exécution techniquement difficile, ni qu'il ne serait pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; que la passation d'un marché global a donc méconnu les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics ; que la société Cabinet Conseil Aspasie, qui est une société de petite taille spécialisée dans l'assistance à maîtrise d'ouvrage, justifie avoir été lésée par ce manquement ;

Considérant que par suite, la procédure de passation du marché doit être annulée ;"

On retrouve ce principe allotissement actuellement au code de la commande publique :

Article L. 2113-10

Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes.
L'acheteur détermine le nombre, la taille et l'objet des lots.
Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique.

Article L. 2113-11

L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants :
1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ;
2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations.
Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision.

Article R. 2113-2

L'acheteur qui décide de ne pas allotir un marché passé selon une procédure adaptée motive ce choix dans les documents relatifs à la procédure qu'il conserve en application des articles R. 2184-12 et R. 2184-13.

Article R. 2113-3

L'acheteur qui décide de ne pas allotir un marché répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée motive ce choix :
1° Dans les documents de la consultation ou le rapport de présentation mentionné à l'article R. 2184-1, lorsqu'il agit en tant que pouvoir adjudicateur ;
2° Parmi les informations qu'il conserve en application des articles R. 2184-7 et R. 2184-8, lorsqu'il agit en tant qu'entité adjudicatrice.



Bref, en l'espèce, mettre une partie en bons de commande (alors assujettie aux limitations de durée des accords-cadre) et l'autre partie au forfait (non assujettie aux règles de durée précitées) peut laisser supposer l'existence de prestation distinctes au sens de l'article L. 2113-10 du CCP qui implique alors une obligation d'allotissement si le marché n'est pas déjà lui-même un lot d'un ensemble plus vaste, obligation sauf dérogation de l'article L. 2113-11 du CCP qui doit alors être justifiée par une motivation au regard desdites dérogations.

Dominique Fausser