CGV dérogatoires, filouteries du candidat, analyse et notification

[Shmouck]

Bonjour,

Souvent, pour ne pas dire systématiquement, les offres que l'on reçoit de la part de très grosses sociétés, multinationales ou autres, sont truffées de conditions particulières : annexes, contrats en tout genre, conditions générales de vente... Qui sont autant de documents type (présumément envoyées "par accident" quand on leur pose la question...), apportant leur lot de clauses dérogatoires : révision de prix, pénalités, frais de port, reconductions spécifiques...

Quand bien même ces clauses du titulaire sont expressément exclues au CCAP, elles placent l'acheteur dans une situation maladroite au stade de l'analyse : il est d'autant plus simple de faire une offre optimisée qu'on s'est permis de réécrire le cdc à sa sauce, aussi à priori, ces offres devraient être exclues de l'analyse et jugées irrégulières.

La difficulté, c'est que bien souvent là aussi, sur des secteurs spécialisés (imagerie médicale, pharmacie...), nous n'avons QUE des offres de ce type, dans lesquelles :
- on a un devis "ad hoc" juste pour nous, qui répond au cdc dans les conditions qui y sont fixées,
- on a une doc commercial bien épaisse, déconnectée du devis, qui constitue en fait un contrat à part entière, avec ses clauses propres.

Pour s'éviter le recours systématique à la procédure négociée après avoir déclaré tout le monde irrégulier et prononcé l'infructuosité, dans ce genre de situation je recours à la mise au point, pour poser le principe que l'offre de prix a bien été fixée en regard de mon seul cdc, et que la documentation annexe fournie dans l'offre n'est là qu'à titre informatif, sans vocation contractuelle aucune. Il nous est également arrivé de simplement ne notifier que les parties qui nous intéressaient, typiquement pour de la maintenance on notifie le devis qui dit "xx€ HT/an pour la maintenance de notre équipement prévue en PSE 1", mais on ne notifie pas le contrat "dormez tranquille max sérénité dalaïlama fleur de lotus", qui contient la blinde de clauses dérogatoires (je dis bien dérogatoires, pas simplement complémentaires), et qu'on considère comme fourni à titre informatif, sans vocation contractuelle.

Je ne peux que me désoler de ce type de pratique, dans la mesure où elle n'encourage pas vraiment les candidats à travailler leur réponse aux appels d'offres, mais vu la masse de consultations de ce genre que nous passons, un certain pragmatisme m'oblige à procéder ainsi.

Quelles sont les pratiques par chez vous ?

Merci !

[Mathieu]

Demande de précision : merci de confirmer que le document XX est un document type qui ne s'appliquera que dans la mesure ou il est conforme au cahier des charges etc.

[Lolila]

peu de marchés de fournitures par chez moi et donc on rencontre assez peu ce problème

Pour les quelques marchés concernés (par exemple produits chimiques ou fournitures industrielles), il m'a semblé que les entreprises ne savent pas du tout répondre aux appels d'offres publics, et les dossiers remis sont en général très loin de ce qui est attendu...
Du coup, on passe du temps à repêcher les candidatures, et les offres quand on est en MAPA, et pour le reste on retient votre solution 2, en n'intègrant pas les CGV et autres doc de l'entreprise au dossier marché, et bien sûr on ne les notifie pas.

On n'a pas encore eu de contentieux sur ce point (croisons les doigts), mais en cas de besoin, le CCAP devrait primer sur le reste.

[Albator]

Il pourrait être précisé dans le RC que les documents et/ou informations produits par le candidat en dehors de ceux qui sont exigés par l'article "contenu des offres" ne sont pas pris en compte par le PA lors de l'analyse des offres (protection du PA pendant la phase attribution).

+

Une clause dans le CCAP (à l'article pièce constitutive du marché par exemple) rappelant que les documents et/ou informations produits par le candidat en dehors de ceux qui sont expressément mentionnés comme étant contractuel sont inopposables au PA pendant l'exécution du marché (protection du PA pendant la phase exécution).

[Ponta]

peu de marchés de fournitures par chez moi et donc on rencontre assez peu ce problème

Pour les quelques marchés concernés (par exemple produits chimiques ou fournitures industrielles), il m'a semblé que les entreprises ne savent pas du tout répondre aux appels d'offres publics, et les dossiers remis sont en général très loin de ce qui est attendu...
Du coup, on passe du temps à repêcher les candidatures, et les offres quand on est en MAPA, et pour le reste on retient votre solution 2, en n'intègrant pas les CGV et autres doc de l'entreprise au dossier marché, et bien sûr on ne les notifie pas.

On n'a pas encore eu de contentieux sur ce point (croisons les doigts), mais en cas de besoin, le CCAP devrait primer sur le reste.

+1.
L'autre problématique que je rencontre est de savoir où s'arrêtent le mémoire technique quand je reçois : devis, documentation commerciale, cgv et autres.
Quand je notifie le mémoire technique, je suis parfois bien embêté de faire le tri...

[Shmouck]

Il pourrait être précisé dans le RC que les documents et/ou informations produits par le candidat en dehors de ceux qui sont exigés par l'article "contenu des offres" ne sont pas pris en compte par le PA lors de l'analyse des offres (protection du PA pendant la phase attribution).

+

Une clause dans le CCAP (à l'article pièce constitutive du marché par exemple) rappelant que les documents et/ou informations produits par le candidat en dehors de ceux qui sont expressément mentionnés comme étant contractuel sont inopposables au PA pendant l'exécution du marché (protection du PA pendant la phase exécution).

J'ai une clause de ce type dans le CCAP, mais pour ce qui est du RC... Je ne voudrais pas non plus brider les candidats dans leur réponse, d'autant que les pièces listées sont rarement exhaustives. Dans le même temps, une clause stipulant que tous les éléments de l'offre contraires aux stipulations du cdc seront réputés non écrits, ça risque d'être un nid à embrouilles, avec des offres notifiées qui n'auront plus vraiment grand chose à voir avec les offres présentées au départ (parce qu'en vrai des fois on déclare irrégulier quand même, quand on voit que les engagements ajoutés par le candidats sont clairement incompatibles avec le cdc). Cela dit l'idée d'anticiper la problématique au stade du RC me semble bonne : une clause excluant les "contrats type" ou tout demande d'engagement du PA non expressément formulée au cdc ?

Mathieu, la difficulté, c'est que disons sur un mémoire T de 250 pages, les 200 dernières pages ne sont QUE de la documentation type et du contrat annexe, aussi si je devais les lister expressément dans une demande de précision ou une mise au point, j'aurai meilleur compte de déclarer irrégulier, infructueux, puis de négocier.

Lolila, nous non plus, et d'ailleurs sur quelle base en aurions nous un, puisqu'il faudrait pour la société requérante disposer de l'offre initiale et de sa version notifiée... Or la première est couverte par le secret industriel et commercial. Une solution pour se protéger consisterait, comme le disait Mathieu, à cadrer la chose avec une confirmation adressée à l'entreprise, mais il n'est pas dit que cela suffise au juge pour considérer les dérogations apportées par le candidat dans sa documentation type comme purement informative.

Ponta, tout pareil par chez moi. Souvent, on se retrouve à devoir notifier un mikado : p1-15/150 + p 24/150 + p 27/150 + p 89 - 92/150. On renumérote en annexe pour avoir un ensemble cohérent, mais l'opération est pas vraiment heureuse, parce qu'entre les pages notifiées, c'est un tout autre marché qui se dessine...

Le pire, c'est qu'en cours d'exécution, quasi 99% des cas les fournisseurs respectent le Cdc...

[raffalli2]

Le pire, c'est qu'en cours d'exécution, quasi 99% des cas les fournisseurs respectent le Cdc...

si c'est ca le pire, je veux bien venir travailler chez vous 

[speedy]

en cours d'analyse vous leur demandez de confirmer que leur dossier est conforme et que tout document qui serait contradictoire est nul et non avenu ....

[Albator]

J'ai une clause de ce type dans le CCAP, mais pour ce qui est du RC... Je ne voudrais pas non plus brider les candidats dans leur réponse, d'autant que les pièces listées sont rarement exhaustives. Dans le même temps, une clause stipulant que tous les éléments de l'offre contraires aux stipulations du cdc seront réputés non écrits, ça risque d'être un nid à embrouilles, avec des offres notifiées qui n'auront plus vraiment grand chose à voir avec les offres présentées au départ (parce qu'en vrai des fois on déclare irrégulier quand même, quand on voit que les engagements ajoutés par le candidats sont clairement incompatibles avec le cdc). Cela dit l'idée d'anticiper la problématique au stade du RC me semble bonne : une clause excluant les "contrats type" ou tout demande d'engagement du PA non expressément formulée au cdc ?

Je distingue deux choses :
1) notre pratique est d'être exhaustif s'agissant des documents/renseignements que nous demandons aux candidats de produire : donc le fait d'écrire que toute autre production ne sera pas prise en compte ne devrait pas poser de problème.
2) S'agissant des documents/renseignements demandés et produits par les candidats, les points de non conformité ne seraient pas réputés non écrits : en AO, le candidat serait éliminé et MAPA/Négocié, il pourrait éventuellement être invité à rendre son offre conforme.

[fanchic]

C'est un faux pb à mon sens.

Vous avez un document qui s'appelle le CCAP qui liste les pièces contractuelles.

L'AE prime sur le CCAP qui prime sur le CCTP qui prime sur ...

Une clause de CGV contraire à une clause d'AE ne s'appliquera jamais.

Rendre irrégulière une offre contenant des CGV me semble être une mesure bien violente. Si toutefois le CCAP a été réécris (phrases barrées, annotations sur le document même), il est souhaitable de rendre irrégulier.

Il y a un bon article sur les CGV sur le Vi**age de la J*ce

[Shmouck]

Si toutefois le CCAP a été réécris (phrases barrées, annotations sur le document même), il est souhaitable de rendre irrégulier.

On est plutôt sur ce genre d'hypothèse, avec des annexes ajoutées à des documents contractuels (le document en question étant modifié pour y inclure la référence à l'annexe). De principe quand elles sont introduites sur un document tiers je les ignore, je ne les notifie naturellement pas et alors en cas de problème je ferai un simple renvoi à mon CCAP ou au CCAG sur la hiérarchie des pièces contractuelles.

Si je parle d'irrégularité, c'est lorsqu'elles se présentent en "conditions supplémentaires", c'est à dire d'ailleurs même plus nécessairement des CGV, mais des conditions en plus : ajouts de minimum de commande, exclusion de prestations, modalités de reconduction différentes, révision... Imaginons par exemple un prix pour un contrat de maintenance, je vais avoir un prix à l'AE "sous conditions du contrat XXXYYYZZZ", contrat "type" de la société qui déroge presque en tous points à mon CCAP : révision des prix, durée de la période initiale, modalités d'intervention... Tout en ayant, dans le même temps, l'acceptation de mon cahier des charges par le candidat, matérialisée par sa signature de l'AE.

Comme je le disais, dans ce genre de cas pour ne pas faire comme si le renvoi sur l'un de mes documents contractuels n'existait pas, je recours soit à la demande de précision (cf speedy) si j'ai vraiment un doute sur la viabilité du prix (pour ne pas me voir reprocher par un autre candidat d'avoir retenu un prix incertain), soit à la mise au point si le doute ne concerne que les modalités d'exécution.

Dans le fond, je pense comme Albator, ces modifications de documents contractuels, en ce qu'elles constituent autant de points de non conformité, devraient suggérer le rejet de l'offre en procédure formalisée. Mais ça me rassure quand même un peu de voir qu'on procède pareil : précision/mise au point, notification des seuls documents conformes et pertinent, et serrage de fesses.