Emprunts et CMP

[le biscuit]

 

L'intégration de la notion d'opération d'approvisionnement en argent dans la directive a tout de même changé la donne.

que recouvre cette notion, that is the question?

ne sont pas concerné par la directive les prestations concernant des services financiers relatifs " à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement"

vu la rédaction de la directive, les opérations d'approvisionnement concernées seraient une espèce du genre " titres ou autres instruments financiers"...et un emprunt n'est probablement pas une espèce appartenant à ce genre

le considérant 27 semble aller dans le sens de cette lecture

Dans son rapport 2009, la Cour des comptes affirme quant à elle que les emprunts des collectivités territoriales sont considérés comme des contrats de droit privé. De ce simple fait, ils ne sont pas soumis à la réglementation des marchés publics.

c'est plutôt parce qu'ils ne seraient pas soumis au CMP, et donc échappant ainsi à la qualification de contrat administratif par détermination de la loi MURCEF, qu'ils seraient des contrats de droit privé...

[R.J]

que recouvre cette notion, that is the question?

ne sont pas concerné par la directive "l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement"

vu la rédaction de la directive, les opérations d'approvisionnement concernées seraient une espèce du genre " titres ou autres instruments financiers"...et un emprunt n'est probablement pas une espèce appartenant à ce genre

le considérant 27 semble aller dans le sens de cette lecture

Si ce n'est qu'il y a discordance entre le Cons. 27 et l'art. 16.

Dans le Cons. 27, après avoir fait référence à l'Accord (qui évoque des opérations d'approvisionnement, mais peut être dans un tout autre contexte), il est déduit l'exclusion des marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers.

Dans l'art. 16, sont exclus les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital.

Ce petit déplacement n'est pas nécessairement anodin ... Ça ressemble à une espèce de formalisation d'un consensus sans que les parties opposées ne perdent la face. La question était tout de même objet de bien des débats .... Qui se sont subitement taris. Alors même que je crois me souvenir que la Commission avait promis un recours.

Ce qui fait que le débat me semble loin d'être clairement tranché.

c'est plutôt parce qu'ils ne seraient pas soumis au CMP, et donc échappant ainsi à la qualification de contrat administratif par détermination de la loi MURCEF, qu'ils seraient des contrats de droit privé...

Certes, le raisonnement est meilleur dans ce sens là. Probablement une simple erreur de plume de la Cour ... Encore que la justification de l'exclusion est différente pour elle.

[mighty]

 Réponse du Ministère de l'intérieur et de l'aménagement du territoire publiée dans le JO Sénat du 17/11/2005 - page 2998

Le décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le code des marchés publics a tiré les conséquences de l'annulation prononcée par le Conseil d'Etat dans sa décision « association pour la transparence et la moralité des marchés publics » du 23 février 2005 concernant les dispositions relatives à l'exclusion du champ d'application du code des marchés publics des contrats d'emprunt et des contrats ayant pour objet l'ouverture de lignes de trésorerie. Le 5° de l'article 3 du code des marchés publics se lit désormais comme suit : « les dispositions du présent code ne sont pas applicables (...) 5°) aux contrats qui ont pour objet des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital, ou des services fournis par les banques centrales ». Les termes « approvisionnement en argent ou en capital » issus de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés de travaux, fournitures et services recouvrent les notions de contrats d'emprunt et de lignes de trésorerie. La situation antérieure à la décision du Conseil d'Etat est donc désormais rétablie pour les contrats à venir. S'agissant des contrats passés entre la date où est intervenue la décision du Conseil d'Etat (23 février 2005) et la date d'entrée en vigueur du décret précité (29 mai 2005), et en raison de l'absence de dispositions spécifiques traitant des règles applicables aux emprunts dans le code des marchés publics, une incertitude subsiste quant aux conséquences de l'application concrète de la décision du Conseil d'Etat sur ces contrats. Selon une première analyse, la décision du Conseil d'Etat devait conduire a minima au respect des principes définis au titre Ier et aux chapitres Ier et II du titre II (principes de transparence, de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ; définition préalable des besoins et définitions des prestations par référence à des normes). Selon une autre analyse, les contrats considérés constituaient des services financiers au sens de l'article 29 du code des marchés publics et étaient à ce titre soumis à l'ensemble des dispositions du code des marchés publics. Compte tenu de ces incertitudes juridiques, il n'a pu qu'être conseillé aux collectivités territoriales de surseoir à la passation de tels contrats jusqu'à l'adoption des nouvelles dispositions. S'agissant des contrats passés pendant cette période malgré ce conseil, il appartient au seul juge administratif de préciser les conditions de leur légalité ; il ne pourra en tout état de cause se prononcer que pour les cas dont il aura été saisi.


Je suis pas dans la merde   Alors soumission ou pas ?

[R.J]

Commune de Chagny concerne des faits antérieures à la date d'application de la directive 2004-18.

Pour le reste, pas à ajouter ... La situation est floue, et on a au minima la position de la Cour des comptes ... Et tu n'as toujours pas de CL ... Et ce n'est pas le genre de contrat qui donne lieu à contentieux, si les banques se pressaient pour prêter, ça se saurait (cela dit, je ne connais pas la situation exacte de ta boîte).

Au passage, copier/coller intégral d'un article prohibé. Citation courte, lien et citation de la source Camarade.

[mighty]

Ah ? je savais pas pour les copier/coller...Dskl 

[mighty]

Je re up ce topic ! On va pas tarder à lancer ce marché d'emprunt bancaire. G bien compris que l'on devait mettre en concurrence et selon une procédure qui tombe sous le coup des MP (emprunt pour financer la cosntruction d'un batiment). OK
Vu qu'il s'agissait d'un MP spécifique où il faudrait négocier, je pense proposer le 35 I 2 de Esiole. Qu'en pensez vous ? C jouable ou pas ?

[mighty]

re up 

[Ravelle]

Peut-être un peu tard mais voici mon retour d'expérience sur le sujet encore tout récent pour moi.

J'avais eu à solliciter la DAJ il ya quelques années pour qualifier un marché d'emprunts que mon établissement souhaitait mettre en place. A l'époque (2008), la DAJ avait indiqué que seuls les marchés d'emprunt ayant pour objectif le financement d'une opération de construction étaient soumis aux dispositions du code des marchés publics.

Quelques années plus tard (2011-2012), le périmètre juridique d'un marché d'emprunts se pose à nouveau mais différamment : DAJ + DGFIP sollicitées avaient indiqué que les besoins d'emprunts (sans lien avec une opération de construction) n'étaient pas soumis aux dispositions du code des marchés publics à la seule exception de la gestion des flux qui les intégrait au périmètre des marchés publics.
A l'époque, j'avais alors lancé un marché public négocié avec mesure de publicité préalable et mise en concurrence sur la base de l'article 35-I-2 du CMP. Un contrôle de la Cour des Comptes avait loué cette démarche.

Aujiourd'hui, nous avons un besoin de financement mais sans envisager de confier des flux à des organismes bancaires. Dès lors, le seul besoin de financement ne rentre pas dans le champ des mises en concurrence en termes classiques. Le fait de ne confier aucun flux à des banques est peu attractif pour elles ; nous n'aurons pas grand monde qui se battra au portillon.
Pour autant, afin d'assurer la sécurité juridique des transactions et d'assurer le meilleur cadre possible d'utilisation des deniers publics, une mise en concurrence sera effectuée avec une consultation auprès de plusieurs établissements et une instance collégiale pour négocier et valider les attributions.